Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от председателя Р. Б. по административно дело № 5357 / 2023 г.

Производството е по реда на чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от „Надежда Ви Строй“ ЕООД, гр. София, като участник в ДЗЗД „Д. Л. 2022“ и представлявано от В. Й. и процесуален представител срещу решение №383 от 27.04.2023г., постановено по преписка №183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя. Касаторът твърди неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Поддържа становище за неправилна преценка на Комисията за защита на конкуренцията относно мотивите за неговото отстраняване и иска отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в тази му част. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция.

Тази касационна жалба се оспорва в писмено становище от кмета на община Ловеч. Развиват се съображения за нейната неоснователност и правилност на решението на КЗК в тази му част.

2. Втората касационна жалба е подадена от кмета на община Ловеч, чрез процесуалния представител срещу същото решение №383 от 27.04.2023г., постановено по преписка №183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, но в частта, с която е била уважена жалба на ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ и е било отменено решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за нова преценка на техническата оферта на този участник. Касаторът твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива много подробни доводи в касационната жалба и в съдебно заседание. Иска отмяна на решението на КЗК в атакуваната му част и отхвърляне на подадената пред КЗК жалба от дружеството по ЗЗД. Претендира и присъждане на разноски – юрисконсултско възнаграждение.

Консорциум „РСУО клетка 2-Ловеч 2022“, представляван от процесуален представител адвокат Георгиева и „СМК Ловеч 2022“, представлявано от адвокат Кирилов оспорват подадените касационни жалби. Претендират се разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. При разглеждането им по същество следва да бъде съобразено следното: 1. Първата касационна жалба е неоснователна.

Предмет на оспорването от страна на този жалбоподател е било процесното пред КЗК решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя, В ЧАСТТА с която е било прието несъотвествие на офертата на този касатор към изискванията на възложителя, поради което е отстранен от участие. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията му, обсъдила е твърденията и наличните данни и е приела, че не са налице основания за отмяна на решението на възложителя в тази му част.

С решение № F257620 от 24.08.2022 г. на възложителя, е открита „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на площадка за депониране –Клетка № 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, Местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“ като с решението са одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Със заповед № З-1667 от 29.09.2022г. на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 103, ал. 1 от ЗОП и във връзка с открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на площадка за депониране – клетка №2 – Етап I – изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „АИБУНАР“, [населено място], О. Л. , открита с решение № F257620/25.08.2022 г., е назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществената поръчка.

Комисията е обективирала дейността си в три протокола, а резултатите от нея в доклад по чл. 103, ал.3 от ЗОП.

Оферти са подадени от седем /7/ участника. Като краен резултат от работата на комисията е решение № D21178635 от 14.02.2023г. на зам.-кмета на община Ловеч съгласно Заповед № З-120/18.01.2023г. на основание чл.108, т.1, чл.106, ал.6 и чл.22, ал.1, т.6 и ал.5 от ЗОП и отразените резултати в утвърдения доклад на комисията. Класирането е: 1-во и единствено място: Участник „БИЛД СТРОЙ“ ДЗЗД, с оферта OF97096,1участници в обединението „БРАВО-СТРОЙ“ ЕООД, [ЕИК] и „АЛФАБИЛДИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, [ЕИК]. Общата цена за изпълнение е в размер на 6 649 609.03 (словом: шест милиона шестстотин четиридесет и девет хиляди шестстотин и девет лева и три стотинки) лева без ДДС или 7 979 530.84 (словом: седем милиона деветстотин седемдесет и девет хиляди петстотин и тридесет лева и осемдесет и четири стотинки) лева с вкл. ДДС.

Отстранени участници са ДЗЗД [Фирма 8],“с оферта OF981786, участници в обединението „СА.И.Е.“ ЕООД, [ЕИК] и „ЕНЕРГОМОНТАЖ – МК“ЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП, участник „ДЕПО ЛОВЕЧ 2022“ ДЗЗД, с оферта OF981703уч, астници в обединението „НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ“ ЕООД, [ЕИК] и „ЛЮНИК“ЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП. … , участник КОНСОРЦИУМ „РСУО КЛЕТКА 2- ЛОВЕЧ 2022“, с оферта OF97704уч0а, стници в обединението “КОМУНАЛ ИНЖЕНЕРИНГ”ЕООД, [ЕИК] и „АВАНГАРД БИЛД“ЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП.“ Изложени се подробни мотиви от комисията за несъответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, идентични на тези, посочени в Протокол № 2 от дейността на помощния орган.

По отношение на настоящи касатор са били обсъдени и приети както от помощния орган, така и от Комисията за защита на конкуренцията, че са налице посочените основания за отстраняването му. В касационната си жалба касаторът не развива различни съображения само повтаря и поддържа тези изложени вече пред КЗК и на които е даден отговор. Според данните от преписката дружеството не е отговаряло на изискванията относно - Доставка и полагане на конус 630/400 и Доставка и полагане на телескопичен капак 315/400, А15“, тъй като са представени окрупнено, без да се дава изискуемата яснота за всяка отделна строителна работа, тъй като не е спазено изискването за представяне на ЛКГ без окрупняване на дейностите. Видно от ЛКГ, част от техническото предложение на жалбоподателя, в действителност позиции № 9, 10, 11, 12 и 13, 19, 20, 21, 22 и 23 и 36, 37, 38 и 39 са окрупнени, тъй като за тях е посочена една обща механизация, общи работници и общо време за изпълнение. При така представения график не може да се установи каква е последователността на изпълнение на отделните видове работи, включени в окрупнените редове. На следващо място диаграмата на работната ръка не съответства на поставените изисквания на възложителя. Съобразно посочения брой работници за всяка от позициите в графика е изложено „Среден брой работници“, които са сумирани и представени в Диаграмата на работната ръка към офертата. Правилно е приетото от КЗК и помощния орган, че горното обстоятелство не кореспондира на посочените изисквания на стр.19 от документацията, където е записано, че „Диаграмата на работната ръка следва да представя общия брой строителни работници от всички специалности, ежедневно необходими на обекта“. Установени са и редица вътрешни противоречия по отношение на сроковете за изпълнение на част от строителните работи за обекта, а от там и за технологичната им последователност. Правилни и обосновани са констатациите, че са налице разминавания в планираните календарни дни за изпълнение на визираните от нея в протокола дейности. Видно от графика към офертата на жалбоподателя, в едната част на приложението е посочено времетраенето в календарни дни за горепосочените дейности, като същите не кореспондират с отразените календарни дни в графичната част на графика, реално посочения срок за изпълнение на горепосочените работи в колона 8 на табличната част представя срок за изпълнение в работни дни, а не както е посочено в ЛКГ и в жалбата –„времетраене в календарни дни“. Несъответствието се затвърждава и от отразеното в таблицата на стр.55, показваща планираната последователност на изпълнение на всички СМР. На следващо място доколкото за всяка една от строителните работи участникът планира в пълен обем проверката и одобрението на изпълнените строително-монтажни работи да се осъществява от Инвеститорски контрол, а не от Строителен надзор, каквито са изискванията на Възложителя и законодателството, то правилно Комисията за защита на конкуренцията е възприела изводите на помощния орган и респективно възложителят, че са налице основания за отстраняване на жалбоподателя и по отношение на тази част от техническото му предложение. Оплакванията относно ценовото предложение и евентуалните последици или нови преценки, не биха следвали изобщо да бъдат преценявани на този етап, при положение, че техническата оферта на дружеството не отговаря на изискванията на възложителя.

И други доказателства от страна на жалбоподателя не са били нито ангажирани, нито представяни.

Изцяло в преценката на възложителя е дали да продължи или не процедурата при една отговаряща на изискванията оферта, стига да са налице достатъчно мотиви за това – чл.110 ал.2 т.2 от ЗОП.

Предвид изложеното касационната жалба на дружеството е неоснователна, решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази му обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

2. По отношение на втората касационна жалба. Същата е основателна по следните съображения:

Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с Решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя, САМО ПО жалба на ДЗЗД [Фирма 8]“ и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническата оферта на ДЗЗД [Фирма 8]“ с изискванията на възложителя съобразно указанията в мотивите на решението. Комисията за защита на конкуренцията е възприела изцяло доводите на този жалбоподател относно липсата на основания за неговото отстраняване като подробно е изложила мотиви за това си становище. Изводите са неправилни.

Констатациите на помощния орган, че в техническото предложение се съдържат текстове, които противоречат на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация от документацията за участие в обществената поръчка. Конкретно се сочи установеното от помощния орган, че на стр.66 от работната програма се планира полагане на Геотекстил с тегло 600гр/м2 върху положената геомембрана, което противоречи на материалите заложени в техническата спецификация и инвестиционните проекти за строителството, доколкото съобразно изискванията на Възложителя се предвижда върху геомембраната да се положи Геотекстил с тегло 1200гр/м2, което е материал различен от предвидения в описанието на технологията на изпълнение на „Доставка и полагане на структурирана геомембрана от полиетилен с дебелина 2мм двустранно текстурирана повърхност, вкл. 5% за коефициенти на неравност, застъпване и загуби при разкрой“. Въз основа на изложеното, комисията и съответно възложителят с процесното решение, издадено въз основа на доклада с резултатите от работата на комисията, са приели, че в офертата на ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ се съдържа планиране на дейности, които са неотносими към предмета на обществената поръчка и които противоречат на заложените технически изисквания в документацията за участие, като посоченото несъответствие попада в хипотезата на две от заложените в документацията и образеца на предложение за изпълнение на поръчката отстранителни основания. Д. К. за защита на конкуренцията, в решението си на стр.93, признава, че е налице конкретно посочена дебелина от 600гр./м2, а не изискваната от възложителя два пъти по-дебела настилка – геотекстил/геомембрана/ 1200гр./м2. Но е направила самостоятелно допълнение, че тъй като не се споменавало никъде другаде такава цифра, може би било техническа грешка при описанието и трябвало да се изиска обяснение от участника. Този извод изобщо не може да бъде споделен от настоящата инстанция. Изцяло в задълженията като участник от страна на дружеството е да предостави за преценка точна и конкретна оферта и всякакви други вариации или даване възможност за такива от страна на комисията да си допълва констатациите в протоколите за работа не може да бъдат възприети. В конкретната част за конкретното изискване, не е било налице спазване от страна на участника, за което като факт няма никакво съмнение.

Това несъответствие е напълно достатъчно да се наложи отстраняване на участника, както е и направено от страна на помощния орган. Поради което решението на КЗК в тази му част е неправилно и следва да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията е възприела и другите две основания за отстраняване на този участник за неправилни действия на комисията на възложителя. В тези части решението на КЗК също е с неправилни изводи. Констатирано е несъответствие между Линейният график и предлаганата техника за изпълнение на геомембраната за обекта. Правилно помощният орган е приел, че съобразно предложената технология за изпълнение на работите на стр.59 подробно е разписано, че при полагането на HDPE фолиото ще се изпълняват заварки, за които ще са необходими агрегати и заваръчни машини. Според оценителната комисия горните обстоятелства не кореспондират с планираната техника за изпълнение на същите тези работи в линейният график. Видно от графа „Механизация“ в графика за позиции № 28, 35 и 59 „Доставка и полагане на структурирана геомембрана от полиетилен с дебелина 2мм двустранно текстурирана повърхност, вкл. 15% за коефициенти на неравност, застъпване и загуби при разкрой“ е заложен единствено „Товарен автомобил“. Механизацията, която е заложена в линейният график е невъзможно да бъде изпълнена технологията за реализация на дейностите по полагане на структурираната геомембрана, тъй като в текстовата част на офертата са разписани редица изисквания към заваръчните шевове, които не могат да бъдат изпълнени с товарни автомобили. Подобно несъответствие е констатирано и при технологията за изпълнение на тръби PP DN315, SN10 за дренажни лъчи, перфорирани под 220°. В предлаганата технология на работа е посочено, че „Дренажните тръби ще се съединяват с помощта на муфи, посредством челно заваряване“ и „Плътните тръби ще се съединяват посредством челно заваряване“. Видно от цитатите, за монтажа на тръбите е предвидено изпълнение на заварки, за реализацията, на които е необходима съответната техника, с която да бъдат направени връзките между отделните тръби. Тези обстоятелства не кореспондират със заложената механизация за Позиция №33 от линейният 94 график „Доставка и полагане на тръби PP DN315, SN10 за дренажни лъчи, перфорирани под 220°“, за която е заложена следната техника „товарен автомобил, автокран“. Правилно е приетото от комисията на възложителя, че планираната механизация за полагането на тръбите в линейният график не съответства на заложената технология за изпълнение в текстовата част на техническото предложение, тъй като направата на планираните заварки не би могла да се осъществи с товарен автомобил и автокран.

Неправилни са направените изводи на КЗК и относно следващите основания за отстраняване на този участник. В техническото предложение в офертата на участника е заложено „За обекта ще бъде разработен План за безопасност и здраве, който в подробности ще отразява конкретната за обекта организация на строителната площадка“. Комисията на възложителя е приела, че участникът планира в обхвата на изпълнението на дейностите по обществената поръчка да разработи проектна част, която вече е изготвена и одобрена от съответните страни и по която следва да се реализира строителството. Помощният орган правилно е счел, че съобразно предмета и обхвата на възлагането по настоящата обществена поръчка не се включва изработване на проектни части на инвестиционния проект, което не е съобразено в техническото предложение на Участник ДЗЗД [Фирма 8]“. Поради което правилно е констатирал, че в офертата се съдържат неотносими текстове към конкретната поръчка, които противоречат на техническата спецификация и/или инвестиционния проект и изискванията на възложителя, което представлява самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата.

Мотивите на помощния орган, свързани с технологична несъвместимост на дейности от ЛКГ и предлаганата технология, и организация за изпълнение на обекта от участника - в предложената технология за изпълнение на работите по „Изграждане на 1 брой опорен блок при връзка с ретензионен басейн“, в текстовата част на техническото предложение участникът е предвидил операции за изпълнение. Правилно помощният орган е констатирал, че в Линейния график, изпълнението на всички тези операции е планирано да се извърши в рамките на 1 календарен ден. Реализацията на кофраж, армировка, бетониране и последващо декофриране след технологичен престой е невъзможно да се изпълни за 1 календарен ден. Като технологична несъвместимост в ЛКГ от техническото предложение на ДЗЗД [Фирма 8]“ е прието, че Позиция № 56 „Изкоп в скални почви на отвал до 8 метра“ и Позиция № 72 „Система за укрепване с двойна релса с VB разпонки в скални почви при дълбочина на изкопа от 2,0 до 7,0м“ са взаимно обвързани като стартират и приключват едновременно. Комисията е изложила, че съобразно функциите, които следва да изпълнява планираното укрепване на обекта, е то да предотврати компрометиране на изкопа и да предпазва работещите по време на работа в изкопите. Горните обстоятелства не са съобразени в графика на участника, тъй като позицията отразяваща системата за укрепване приключва преди стартиране на дейностите по тръбопроводите в изкопа. Участникът не е съобразил технологично правилно времевото позициониране на системата за укрепване и останалите дейности, които ще се изпълняват с нейна помощ.

Констатирано е несъответствие в представеното от него техническо предложение относно предлаганата технология за изпълнение на полагането на трошения камък за газоотвеждащата система, която комисията и съответно възложителят са приели, че е относима към полагане на трошен камък при пътища. Според мотивите, видно от заложените параметри и технология, според която „Изпълнява се на 3 (три) пласта с дебелина 11-14 см, с коефициент на уплътняване мин. к=0,98“, „Предложената технологична схема за уплътняване на всеки пласт трошен камък може да се установи предварително чрез направа на пробен участък“ и при спазване на техническите параметри на материалите съобразно „Норми за проектиране на пътища“, разписаната технология за полагане на трошения камък е относима за пътни обекти. Полагането на трошеният камък около газовите кладенци е дълбочинно полагане на трошен камък, а не площно, което е видно от детайлите в проекта, според които височината на пласта е в пъти по-голяма от неговата ширина. Поради това е предлаганата технология и изисквания за полагане на трошен камък за пътища е неприложима към настоящата обществена поръчка, в частност - трошен камък около газови кладенци. Комисията за защита на конкуренцията в тези последни основания за отстраняване отново е признала, че участника е направил предложение, което се разминава с изискванията на възложителя, но отново си е позволила да прави чисто технически преценки, които принципно принадлежат на специалистите, участващи в комисията на възложителя, избрани именно поради тези си качества.

Предвид изложеното решението на КЗК следва да бъде отменено в тази му част и жалбата на ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ срещу решението на възложителя следва да бъде отхвърлена.

На община Ловеч се следват разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №383 от 27.04.2023г., постановено по преписка №183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, В ЧАСТТА, с която е била уважена жалба на ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ и е било отменено решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за нова преценка на техническата оферта на този участник И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба на ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ срещу решение № D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със заповед № З-120/18.01.2023г. на кмета на О. Л. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на площадка за депониране –Клетка 2 –Етап I –Изграждане от „Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност „Аибунар“, [населено място], община Ловеч“, открита с решение № F257620 от 24.08.2022г. на възложителя.

ОСТАВЯ В СИЛА решение №383 от 27.04.2023г., постановено по преписка №183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му обжалвана част.

ОСЪЖДА ДЗЗД „СМК Ловеч 2022“ И „Надежда Ви Строй“ ЕООД да заплатят всеки по 100 лв. юрисконсултско възнаграждение на община Ловеч.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ