Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на деветнадесети септември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 5418/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), срещу Решение № 316/13.03.2023 г. на Административен съд – Варна (АС - Варна) по адм. дело № 2632/2022 г., с което е обявена нищожността на негово Решение № РД-02-36-993/27.10.2022 г.

Касаторът счита решението за неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Намира за неправилен извода на съда, че административният акт е издаден в нарушение на процесуалните правила, което е толкова съществено, че влече нищожност на акта. Излага фактите по случая и твърди, че съдът е извършил неправилна преценка, въз основа на която е достигнал до неправилен извод, че обжалваният административен акт е издаден в противоречие с обективните и субективните предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 7781/25.08.2022 г. по адм. дело № 1517/2022 г. на Върховния административен съд (ВАС). Аргументира се с това, че по констатираните от РУО на ОПРР нередности, довели до определяне на финансова корекция върху разходите по Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г. със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД, не е налице произнасяне с влязлото в сила решение на ВАС, с което се отменя Решение № 1584/29.11.2021 г. на АС – Варна по адм. дело № 1452/2020 г. и вместо него се отменя Решение № РД-02-36-905/18.06.2020 г. на РУО на ОПРР. Счита, че ВАС е отменил предходното решение на РУО по съображения, отнасящи се единствено до формата на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Това било така, тъй като касационният съд е констатирал, че установените от органа нарушения не са подведени под правилните норми на ЗОП и на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Доколкото ВАС не се е произнесъл за наличието или липсата на констатираните нарушения, довели до определянето на финансова корекция с обжалвания в първоинстанционното производство акт, то не е било налице пречка за ново произнасяне на органа, както и до проверка на законосъобразността на акта му в съдебното производство. Позовава се на съдебна практика, съгласно която нарушението на административнопроизводствените правила при издаване на индивидуалния административен акт не води до неговата нищожност, а основания за нищожност биха могли да бъдат само тези по чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. Сочи, че щом органът е компетентен да издаде акта, то преценката за спазване на административнопроизводствените правила е преценка по същество, каквато в случая не е извършена от първоинстанционния съд.

По изложените съображения касаторът иска отмяна на съдебното решение, както и присъждане на разноски, представляващи платената държавна такса за образуване на касационното производство и адвокатско възнаграждение по представен списък, придружен с доказателства.

Касаторът се представлява от адв. П. П. от САК.

Ответникът по касационната жалба – О. В. не взема отношение и не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Варна е било Решение № РД-02-36-993/27.10.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция на О. В. в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г. със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД, сключен на стойност до 15 922,72 лв. без ДДС.

Съдът е установил, че О. В. е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-1.002-0004-C01 за изпълнението на проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“, финансиран по Оперативна програма „Регион в растеж“ 2014-2020.

На 30.06.2015 г. с Решение № 2832 на директора на ОП „Инвестиционна политика“, определен за възложител от кмета на О. В. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за нуждите на О. В. .

В резултат на проведената процедура е сключен Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г. със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД, на стойност до 15 922,72 лв. без ДДС.

В Управляващия орган на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 2076 във връзка с установени нарушения при провеждане на възлагателната процедура от страна на бенефициера О. В. На 28.09.2022 г. бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-533 на РУО на ОПРР за откритото производство по реда на чл. 73 и сл. от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) по определяне на финансова корекция.

Установени са следните нарушения:

1. Ограничително изискване (описано в т.1.1 от решението) – нарушение на чл. чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), тъй като в техническата спецификация са посочени множество дейности, за които се възлага, както и множество обекти, като предметът на поръчката не е разделен на обособени позиции. Органът е направил извод, че по този начин необосновано се ограничава участието на стопански субекти в процедурата, което ограничава конкуренцията. В предмета на поръчката са обединени голям брой дейности с различна специфика, които изискват различна експертиза в областта на строителния надзор, оценка за съответствие на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и със Закона за енергийната ефективност, обследвания, прединвестиционни проучвания, задания за проектиране и други. Тези различни дейности имат различен регистрационен режим и придобиването на правоспособност за упражняването им става по различен ред и нормативна рамка. Същото се отнася и до множеството обекти в предмета на поръчката, които изискват различна експертиза. Необособяването на отделни позиции ограничава потенциални участници, чийто предмет на дейност е свързан само с част от дейностите.

2. Ограничителни изисквания (описани в т.1.2 от решението) – нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.). Изводите са в следните насоки:

2.1. Поставеният критерий за подбор, свързан с опита на участника, според административния орган, обхваща съвкупност от дейности, които имат различна специфика, изискват различна експертиза и подлежат на различен лицензионен режим. Освен това, извършването на дейностите по строителен надзор и оценка на съответствието върху визираните множество на брой и различни по вид обекти предполага специфични знания и умения. С това кумулативно изискване възложителят ограничава участниците, чийто предмет на дейност е свързан само с част от визираните дейности/обекти, и предполага широкоспектърен обхват на работа, тъй като участникът следва да е извършвал обследване и съставяне и регистриране на технически паспорт, да е упражнявал строителен надзор върху всички визирани обекти, да е изготвял оценки на съответствието на инвестиционни проекти върху всички посочени обекти. В тази връзка, органът отчита, че от процедурата са отстранени петима участника заради несъответствието им с така поставения критерий за подбор.

2.2. По отношение на дадената в забележка от възложителя възможност участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по - малък дял от 70%, органът сочи, че възможността за качествено изпълнение на услугата и придобитият опит не зависи от размера на дяловото участие в обединението, като по този начин се ограничава участието на лица, взели участие в обединения и придобили опит в изпълнението на сходни услуги.

2.3. Поставеното от възложителя изискване за технически възможности и квалификация в частта за членовете на екипа на участниците: да разполагат с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве, с изричното посочване, че двете лица следва да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните физически лица към лиценза на участника, е ограничително. Това е така, тъй като налага участникът в процедурата да докаже годността си само с експерти, които е ползвал като такива за издаване на лиценза, с който доказва правото си да осъществява дейност. Изискването се явява ограничително за лицата, които участниците могат да предложат за изпълнение на поръчката с изискуемата квалификация и правоспособност, но ще бъдат включени на по-късен етап в списъка от специалисти към лиценза, в случай на спечелване на поръчката. Горното създава за участниците необоснована административна тежест, както и ограничава възможността им да се позоват на капацитета на трети лица.

Общият извод е, че обществената поръчка е проведена при наличието на ограничителни критерии за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкуренцията с оглед ограничаващия и разубеждаващия ефект на изискванията, посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка. Органът формира извод, че нарушенията осъществяват състава на нередност, тъй като произтичат от действия на бенефициера О. В. нарушени са конкретни разпоредби на националното законодателство – чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.), нарушенията имат финансово влияние – при неспазване принципите на ЗОП чрез въвеждане на ограничителни критерии е доведено до намаляване на конкуренцията, което води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което от своя страна може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.

На 11.10.2022 г. О. В. представя възражение по предложената финансова корекция, което е прието за неоснователно.

На 27.10.2022 г. следва издаването на оспореното пред АС – Варна решение на РУО на ОПРР, с което са потвърдени всички констатации за нарушения, и за установена нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за която в частта за нарушението по т.1.1 от акта е индивидуализирана финансова корекция в размер на 10%, а в частта за нарушенията по т.1.2. от акта е индивидуализирана финансова корекция в размер на 5%, при приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена обща финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по сключения договор със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД.

От правна страна, съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, но в нарушение на процесуалните правила за издаването му, което е толкова съществено, че влече нищожност на акта.

Съдът приема за установено от доказателствата по делото, че във връзка с изпълнението на същия проект по АДБФП и за същите нарушения, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нередността Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г., с изпълнител „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД, на стойност до 15 922,72 лв. без ДДС, възлизаща в размер на 1 910,73 лв. с ДДС, с Решение № РД-02-36-905/18.06.2020 г. на РУО на ОПРР.

Горният административен акт е отменен с Решение № 7781/25.08.2022 г. по адм. дело № 1517/2022 г. по описа на ВАС, влязло в сила на същата дата.

Съдът сочи, че в решението на ВАС не се съдържа диспозитив за отмяна и връщане на преписката на органа за ново произнасяне, съобразно мотивите на решението. От страна на ВАС е прието, че изводът на РУО за наличието на нарушение, квалифицирано по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), съответно нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед наведените от органа факти, е неправилен. Неразделянето на предмета на поръчката не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 9, тъй като не се касае нито за неправомерни критерии за подбор, нито за неправомерни критерии за възлагане.

Съдът констатира, че в изпратеното на бенефициера уведомително писмо от 28.09.2022 г., както и в оспореното пред него решение от 27.10.2022 г., органът е квалифицирал установените от него нарушения по чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП (отм.) като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Приема, че с обжалвания акт е определена финансова корекция за същия програмен период, за същото нарушение, за същия проект и договор, на същото правно основание и на същия бенефициер. Като се позовава на чл. 177, ал. 2 АПК, съгласно който актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни, съдът формира извод, че административният акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 7781/25.08.2022 г. по адм. дело № 1517/2022 г. на ВАС, с което е отменено Решение № 1584/29.11.2021 г. на АС – Варна по адм. дело № 1452/2020 г. и вместо него е отменено Решение № Рд-02-36-905/18.06.2020 г. на РУО на ОПРР за определяне на финансова корекция на О. В. по договора със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД.

Съдът сочи, че с отмяната на предходния акт на РУО, въпросът с определената финансова корекция е решен по същество и липсва създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. Аргумент в подкрепа на този извод са и самите действия на административния орган, който е изпратил ново уведомление до бенефициера за образуване на административно производство по определяне на финансова корекция. Счита, че с издаване на обжалвания пред него акт, органът се опитва да преодолее силата на пресъдено нещо на горепосоченото решение на ВАС, което е задължително не само за страните по делото, но и за всички, съгласно чл. 177, ал. 1 АПК, тъй като административният акт е бил отменен.

Така мотивиран, съдът обявява нищожността на Решение № РД-02-36--993/27.10.2022 г. на РУО на ОПРР.

Настоящата инстанция споделя изводите на съда, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК препраща към мотивите на съдебното решение.

Изводът на съда за нищожност на административния акт, поради издаването му в противоречие с чл. 177, ал. 2 АПК е правилен.

Съгласно чл. 177, ал. 1 от АПК решението има сила за страните по делото, а когато оспореният акт бъде отменен или изменен, то има действие по отношение на всички. С нормата се въвежда принципът на непререшаемост на съдебните производства, разрешени със сила на пресъдено нещо.

С оглед характера на административното производство по определяне на финансова корекция – същото започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси - правилно съдът сочи, че с отмяната на административния акт (този от 2020 г.) не се възстановява висящността на производството, което да е необходимо да приключи с издаването на нов административен акт. Поради това и за органа не е съществувало задължение да издаде нов акт за определяне на финансова корекция на бенефициера О. В. с оглед установените нарушения, представляващи нередност, която засяга финансирания чрез средства от ЕСИФ Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г. по проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“. Следва да се посочи, обаче, че отмяната на акта не е пречка органът да издаде нов, стига да са налице предпоставките за това. Пречка в случая би била именно силата на пресъдено нещо, ако новият акт противоречи на отменителното решение на съда по спорния предмет, по правните последици, обективирани в неговия диспозитив.

Силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл (Тълкувателно решение № 1 от 4.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г., ОСГК на ВКС, мотиви към т. 18). Отводът за прeсъдено нещо предпоставя тъждество на предмета и за да е налице, е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на прeсъдено нещо по първото дело и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. Неоснователни са твърденията на касатора в тази връзка, че предходният административен акт е отменен поради неспазване на установената форма – основание за отмяна по чл. 146, т. 2 АПК, което не е пречка за издаване на нов акт, тъй като съдът не се е произнесъл по спорното материално право.

В случая съдът правилно е преценил пределите на силата на пресъдено нещо и е достигнал до верен извод, че новият административен акт е издаден в противоречие с чл. 177, ал. 2 АПК.

Безспорно е, че е налице пълно съвпадение в субектите, за които съдебното решение на ВАС по адм. дело № 1517/2022 г. е създало задължение да признаят неговия резултат и да съобразят поведението си с установеното с него правно положение – това са страните по делото, в лицето на РУО на ОПРР 2014-2020 и О. В. в качеството си на бенефициер по АДБФП BG16RFOP001-1.002-0004-C01. Безспорно е също така, че определената с решението на РУО от 2020 г. финансова корекция и тази с оспореното в първоинстанционното производство решение от 27.10.2022 г. имат за свое основание нередност, засягаща разходите по Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г., сключен в изпълнение на проекта, финансиран по горния АДБФП, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Открита процедура за сключване на рамково споразумение „Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от Закона за устройство на територията за нуждите на О. В. . Касаторът не оспорва дори и фактът, че се касае за същите установени нарушения, при същите фактически обстоятелства, и същата правна квалификация, както на нарушенията, така и на нередността, обусловила определянето на същия размер на финансова корекция, както по отмененото решение от 2020 г. Изложеното води до извода, че е налице пълно съвпадение в предмета на делото по предходното производство, завършило с влязло в сила Решение № 7781/25.08.2022 г. по адм. дело № 1517/2022 г. на ВАС и първоинстанционното производство, решението по което е предмет на проверка пред настоящата инстанция.

Обективните предели на съдебното решение, т. е. предметът на решението, е предметът на делото. Обективните предели на съдебното решение, с което се отменя административен акт, са законосъобразността му – чл. 168, ал. 1 АПК. Законосъобразността на административния акт се преценява с оглед неговия издател, форма и съдържание. Видно от мотивите на отменителното решение на ВАС по адм. дело № 1517/2022 г. незаконосъобразността на административния акт е преценена с оглед противоречието му с материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК, а не както неправилно твърди касаторът – поради порок във формата. Установено е несъответствие между изложените от органа фактически и правни основания за определяне на финансовата корекция, а не липсата на фактически или на правни основания. Последното би било незаконосъобразност на акта, която в съдебната практика се приема или като нарушение на неговата форма (чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК) или като съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Вярно е и, че отмяната на акта за определяне на финансова корекция поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на съответната форма, включително непосочване на фактическите и относимите правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не би съставлявало процесуална пречка за издаване на нов акт, какъвто, обаче, не е настоящият случай. Ясно и недвусмислено в решението на ВАС е посочено, че така квалифицираното от органа нарушение, с оглед наведените от него факти, не съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, както и че излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта му и е основание за неговата отмяна. Доколкото в случая е налице пълно съвпадение между фактическите и правни основания за определената финансова корекция по отмененото решение на РУО на ОПРР от 2020 г. и оспореният в първоинстанционното производство административен акт, то е налице пълно съвпадение с предмета на влязлото в сила съдебно решение на ВАС по адм. дело № 1517/2022 г., където законосъобразността на предходния административен акт е преценена с оглед съответствието му с материалния закон. Горното прави неоснователен и единственият всъщност довод на касатора, с който се обосновава неправилността на съдебното решение.

С оглед изложеното, съдът е достигнал до обоснован и съответен на доказателствата извод, че е формирана сила на пресъдено нещо по спорния предмет – а именно, законосъобразността на определената финансова корекция на бенефициера О. В. върху допустимите разходи по Договор № Д17001165ВН/28.07.2017 г. със „Стройконтрол-Ян-99“ ЕООД, поради което издаването на акта на РУО на ОПРР от 27.10.2022 г. се явява в нарушение на обективните и субективни предели на същата, което обуславя неговата нищожност съгласно чл. 177, ал. 2 АПК.

По изложените съображения, решението на Административен съд – Варна като правилно следва да се остави в сила.

При този изход на спора на касатора не се следват разноски. От страна на ответника такива не са претендирани.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 316/13.03.2023 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 2632/2022 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА

Особено мнение на съдия П. Н. О. мнение на съдия Павлина Найденова

Неправилно е прието от Административен съд Варна с обжалваното в настоящото производство съдебно решение, че е налице нищожност на оспорения административен акт решение № РД-02-36-993/27.10.2022 г., тъй като новият акт не е издаден на същото правно основание както първоначално издадения акт решение № РД-02-36-905/18.06.2000 г. отменен с решение № 7781 от 25.08.2022 г. по адм. д. № 1517/2022 г. по описа на ВАС.

Първата касационна инстанция е приела, че първият акт не отговаря на изискванията за форма в нарушение на чл. 59, ал.2 т.4 АПК, отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК / виж стр. 7 от решението/.

В този смисъл основателни са доводите в настоящата касационна жалба, че първия акт е отменен по съображения отнасящи се до формата на административния акт /съгласно чл. 59, ал.2, т. / Както се сочи в жалбата актът е бил отменен поради несъответствие между фактическите и правни основания по неговото издаване и ВАС не се произнесъл по същество за наличието или липсата на констатираните нарушения.

В това решение № 7781 от 25.08.2022 г. по адм. д. № 1517/2022 г. по описа на ВАС е прието, цитати :„органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми и дадената квалификация на нередността. В изпратеното до бенефициера уведомление, както и в мотивната част на решението си, органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). “. Видно е, че между изложените от органа факти и дадената правна квалификация на нарушението няма връзка. Тази неотносимост не може да бъде преодоляна от посочването в друга част на същото уведомление, съответно в акта, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). От страна на органа не е направен анализ, чрез обединяването на дейностите в общ предмет на обществената поръчка как точно е нарушена нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), дори да се приеме, че правилната правна квалификация на нарушението следва да бъде чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.), а не обратното. Същевременно, органът твърди едновременно нарушение както на принципа на равно третиране, така и на този на недопускане на дискриминация, наред с принципите на свободна и лоялна конкуренция, без да излага конкретни аргументи в подкрепа на твърдението си за нарушаване на всеки от тях. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция.“

Тази касационната инстанция приела „за неправилен извода на ръководителя на управляващия орган, възприет и от първоинстанционния съд, че така квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) с оглед наведените факти, представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Даденото от законодателя описание на нередността по т. 9 е „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“. Неразделянето на предмета на поръчката не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 9, тъй като в случая не се касае нито за неправомерни критерии за подбор, нито за неправомерни критерии за възлагане.“

Предишната касационна инстанция е приела, че нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 не представлява нередност по по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, но нарушението на чл. чл. 25, ал.5 от ЗОП /отм./ посочено в новия акт може да представлява такава нередност.. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка

Първата касационна инстанция е посочила, че нарушението може да е по чл. 25, ал. 5 ЗОП /отм/, а не по чл. 2 ЗОП /отм./, с което се е съобразил органа при издаване на новия акт. В двата административни акта не е налице идентичност на правните основания на нарушенията.

За неразделянето на предмета на поръчката има мотиви, че не е в хипотезите на нередността по т 9, но този извод касае само нарушението по т.1, но не и трите нарушения по т.1.2.

В административен акт нарушенията са четири. Прието е по точка 1.1, че неразделяне на предмета на обществената поръчка и по т.1.2 ограничителни изисквания, включващи :

т.1.2.1 заложено кумулативно изискване за изпълнени сходни услуги / строителен надзор, оценка за съответствието на инвестиционни проекти, обследване за установяване на техническите характеристики на строежи, изготвяне на технически паспорти/,

т.1.2.2. участникът може да се позовава на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70 %

и т.1.2.3. изискване към участника да разполага с минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо дейността Координатор по безопасност и здраве, които да са вписани в основния или допълнителния списък на правоспособните технически лица към лиценза представен от участника е налице нарушение на чл. 25, ал.5, във връзка с чл. 2, ал.1, т.2 и т. 3 от ЗОП/отм./ Тези три нарушения са различни от нарушението неразделяне на предмета на обществената поръчка.

С оглед на това обжалваното съдебно решение, с което е обявена нищожност на административния акт е неправилно, следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на административния съд.

Съдия :