Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. Б. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 5803 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура“ със седалище и адрес на управление в град София против решение № 454 от 18.05.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-279/20.04.2023 г., с което е отменено решение № D22453544/31.03.2023 г. на и. д. заместник-генерален директор на „Стратегия и администрация" към Национална компания „Железопътна инфраструктура" ДП (ДП "НКЖИ") за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция № 10 „Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност с включена доставка на резервни частни, стопанисвани от Е. С. .

В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК - противоречие с материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател излага подробни доводи във връзка с допуснатото неправилно тълкуване и приложение на материалния закон и необосноваността на акта на КЗК, поради което се иска неговата отмяна. В писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез юрк. Г., поддържа касационната жалба. Претендира присъждането на направените по производството разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна - „Вадис“ ООД, с писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез адв. Г., счита касационната жалба за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски по представен списък.

Ответната страна - „Х. М. ЕООД, гр. Бургас, не заявява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение, след преценка на отправените с касационната жалба оплаквания, становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", разделена на четиринадесет обособени позиции, процесната е в частта по обособена позиция № 10 „Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност с включена доставка на резервни части, стопанисвани от Е. С. . С обжалваното пред КЗК решение на възложителя за изпълнител на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 10 е определен класираният на първо място участник - „Х. М. ЕООД. Участникът „Вадис“ ООД е отстранен, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В мотивите към постановеното решение са посочени две несъответствия на офертата с изискванията на възложителя - липса на предложение, съответно описание какви видове резервни части ще бъдат използвани при поддръжката на съоръженията, стопанисвани от Е. С. и представянето на концепция за изпълнение, която включва допълнително офериране и заплащане на разходи за труд при изпълнението на ремонтите. Против решението е постъпила жалба от „Вадис“ ООД, в която се излагат доводи както относно незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, така и срещу извършеното от възложителя класиране, съответно избор на изпълнител по обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 10 поради несъответствието на "Х. М. ЕООД с критериите за подбор.

С обжалваното пред ВАС решение КЗК е отменила решението, приемайки, че „Вадис“ ООД е отстранен незаконосъобразно от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП.

КЗК е приела още, че действията на оценителната комисия, осъществени при проверката за съответствие на "Х. М. ЕООД с поставените критерии за подбор, не са съобразени с принципите на публичност и прозрачност, тъй като обхватът на представеното от страна на участника удостоверение, обхваща само част от повдигателните съоръжения, по смисъла на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за безопасната експлоатация и техническия надзор на повдигателни съоръжения (НБЕТНПС), а помощният орган на възложителя не е изложил мотиви, които да обосноват извода за съответствие на "Х. М. ЕООД със заложения критерий за подбор участниците да са вписани в регистъра на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор (ДАМТН), и да притежават валидно удостоверение за регистрация, съгласно чл. 36, aл. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП).

Касационната инстанция намира, че решението на КЗК е неправилно в частта му, с която е уважена жалбата на „Вадис“ ООД срещу решението на възложителя за отстраняването му от процедурата.

Изводите на КЗК по отношение на първото констатирано несъответствие - липса на предложение, съответно описание какви видове резервни части ще бъдат използвани при поддръжката на съоръженията, стопанисвани от Е. С. се споделят от касационната инстанция. В документацията, одобрена с решението за откриване на процедурата, възложителят е поставил изискване участниците да представят техническо предложение по образец (№ 1-1 ч 1-14 за конкретната обособена позиция – т. 2 от Установените факти в акта на КЗК), което следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, също по образец (№ 2-1 ч 2 - 14), както и декларации по образец № 3 и 4. В техническата спецификация за обособена позиция № 10 (изискваща ясно и точно формулирани условия към изготвянето и представянето на техническо предложение от страна на участниците по всяка от обособените позиции на процедурата, в частност № 10 - т. 2. (т. 2.2. от Установените факти в решението на КЗК) възложителят е описал повдигателните съоръжения, които ще бъдат предмет на абонаментното поддържане в раздел VІ, а в раздел VІІ в таблица е описал видовете резервни части за поддръжка на съоръженията с повишена опасност, стопанисвани от Е. С. В техническата спецификация възложителят е поставил изричното изискване вложените и монтирани резервни части, материали, консумативи и принадлежности да бъдат нови, оригинални или алтернативни и неупотребявани за съответната марка и модел СПО, определяйки и какво следва да се разбира под термина алтернативни. Поставено е и изискване вложените/доставените нови резервни части, ремонтни комплекти и консумативи да бъдат придружени със съответните документи, удостоверяващи тяхното качество и произход, актуални сертификати и преди влагането да бъдат одобрени от комисия, назначена от възложителя или техническото лице, контролиращо ремонта. При изготвянето на Техническата спецификация за обособен апозиция № 10 възложителят е изложил основни изисквания абонаментното поддържане и ремонт на СПО да се извършва съгласно изискванията на НБЕТНПС и инструкциите на производителите.

При така определените в документацията изисквания не може да се направи извод, че възложителят е поставил условие участниците в процедурата да посочат в предложението си спецификация, списък или опис на резервните части, които предлагат да използва, както и информация за наименованията им или каталожните номера, под които се водят съоръженията, мярката и количеството им или такава информация да бъде приложена като отделен документ към техническото предложение на участника. По отношение на доставката на резервни части е заложено изискване те да са нови, оригинални или алтернативни и неупотребявани, придружени със съответните документи, удостоверяващи тяхното качество и произход, както и актуални сертификати. Техническата спецификация по процесната позиция включва таблична част, в която са посочени видовете резервни части за поддръжка на съоръженията по позицията, включително спецификация и за някои от тях каталожни номера. Не е спорно обстоятелството, че участникът "Вадис" ООД е депозирал попълнено по образец техническо предложение, приложение към което е и предложение за изпълнение на поръчката, в което е посочил информация относно доставката на резервни части, консумативи, материали и стоки, които ще се вложат при извършване на ремонтните работи. С оглед на това настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че отстраненият участник не е представил цялостното обхващане процеса на абонаментното поддържане и ремонт на СПО, понеже не бил представил списък или опис на резервните части, подлежащи на влагане при осъществяване на ремонтните работи. След като такова условие не е било поставено, правилен и обоснован е изводът на КЗК за незаконосъобразност и необоснованост на извода на комисията по чл. 103 от ЗОП за наличие на несъответствие на предложението на този участник с изискване на възложителя за представяне на информация за необходимите резервни части за изпълнение на поръчката.

Изводите на КЗК относно второто констатирано несъответствие обаче са необосновани и не намират подкрепа в доказателствата по делото. Част от одобрената документация е приложение № 2 - 10- „Проект на договор“. В раздел III „Цена, ред и срокове за плащане“ в чл. 10, ал. 4 и 7 е посочено, че за предоставянето на услугите възложителят ще заплаща на изпълнителя месечна абонаментна такса, която включва „всички присъщи разходи, свързани с изпълнението на работите, включително труда по извършените ремонти и поддръжка, транспорт, осигуряване на персонал и други, без стойността на резервните части и други детайли за съоръжението. За СПО спрени със заповед от експлоатация, на които не се извършва абонаментно поддържане, не се заплаща такса за абонаментно поддържане. При извършване на подмяна на дефектирали части Възложителят ще заплаща на Изпълнителя само стойността на вложените резервни части и детайли за съоръжението, без заплащане на труда."

Тези факти от документацията по относимите към твърденията в жалбата оплаквания, водят до несъмнен извод, че възложителят е поставил условие разходите за труд да са включени в абонаментната такса и да не се заплащат отделно.

При преглед на техническото предложение на участника „Вадис“ ООД – т. 3 от УФ в акта на КЗК, се установява, че относно дейността „Ремонт на ПС“ е предвидено следното - Ремонтните дейности (планови или аварийни) се изпълняват в пълно съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. Те могат да включват диагностика и анализ на възникнали неизправности/дефекти, като част от подготовката за ремонтни дейности; ремонт на ел. система; ремонт по механична част; ремонт управление, сигнализация и ограничителни устройства; ремонт на основни възли и елементи извън, дейностите по профилактични прегледи и профилактично обслужване.

Участникът е посочил, че ако се установи необходимост от извършване на някоя/и от горепосочените дейности, на възложителя ще бъде представена оферта за резервни части и/или консумативи и труд и ремонтът ще започне едва след връщането на одобрената от възложителя оферта.

Помощният орган на възложителя е приел, че в частта „Ремонт на ПС" участникът предлага концепция за изпълнение, която включва допълнително офериране и заплащане на разходи за труд при изпълнението на ремонтите, което не съответства на изискванията на възложителя всички присъщи разходи, свързани с изпълнението на работите, включително труда по извършените ремонти и поддръжка, транспорт, осигуряване на персонал и други, да бъдат включени в предложената абонаментна цена. КЗК приема този извод на възложителя за неподкрепен от доказателствата по преписката и сочи, че цитираният текст от предложението за изпълнение на поръчката, не е в колизия с условията по процедурата, тъй като използваната формулировка не изисква заплащане от страна на възложителя на допълнителен труд, а представя единствено информация за начина на действие на дружеството при осъществяване на ремонтните дейности (планови или аварийни) на съответните повдигателни съоръжения, включващ съгласуване с възложителя и одобрение от негова страна, и не предвижда калкулиране на допълнителни суми.

Касационната инстанция не споделя този извод на КЗК и намира същия за необоснован. В предложението си за изпълнение на поръчката (образец № 2-3) участникът изрично е посочил, че ако бъде избран за изпълнител, при изпълнение на ремонтните дейности (независимо дали планови или аварийни), ще представи на възложителя оферта за резервни части и/или труд и ще започне извършването на ремонта едва след одобрението на тази оферта и след връщането й от възложителя. Използваната от участника формулировка е ясна и предполага за всяка ремонтна дейност на възложителя да се представи оферта, в която ще бъде включена стойността не само на резервните части, но и/ или на труда. Нещо повече - участникът е обвързал започването на ремонта с приемането на офертата на възложителя. Така поставеното условие в офертата на този участник е в противоречие с описаните по-горе изисквания на възложителя разходите за труд да бъдат включени в месечната абонаментна такса.

При така констатираното несъответствие на направената от „Вадис“ ООД оферта с изискванията на възложителя по отношение на включването на разходите за труд в месечната абонаментна такса, следва да се приеме за правилен изводът на оценителната комисия, че направеното от участника техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя установени в т.2.2.1 на раздел IV от документацията за обществената поръчка. Налице е и несъответствие на офертата на участника „Вадис“ ООД и с нормата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б“ ППЗОП, според която в офертата следва да е включено техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Наличието дори и само на едно несъответствие на направеното от участника предложение с изискванията на възложителя представлява самостоятелно основание за отстраняване на участника, поради което правилно помощният орган на възложителя е приел, че представената оферта е неподходяща по смисъла на 2, т. 25, предл. първо от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. При това назначената от възложителя комисия е обсъдила и възможността за изискване на разяснение по техническото предложение на участника и изрично е отразила в протокола си, че няма да се възползва от предоставената й с чл. 104, ал. 5 от ЗОП възможност за изискване на разяснения, защото установените несъответствия не могат да бъдат санирани от участника, тъй като това неминуемо ще доведе до промени в неговото техническо предложение, което е недопустимо.

Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение, което противоречи на материалноправните норми на чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП във връзка с 2, т. 25, предложение първо от ДР на ЗОП. Това налага отмяна на обжалваното решение на КЗК в тази част и постановяване от съда на нов акт по съществото на спора с отхвърляне първоинстанционната жалба на "Вадис" ООД в частта срещу т. ІІІ от решение № D22453544/31.03.2023 г. на възложителя.

Неоснователни са касационните оплаквания за незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение на твърдяното от „Вадис“ ООД основание за отстраняване на участника „Х. М. ЕООД от участие в процедурата, доколкото той не е отговарял на поставения от възложителя критерий за подбор, а именно участниците да са вписани в регистъра на ДАМТН и да притежават валидно удостоверение за регистрация съгласно чл. 36, ал. 1 от ЗТИП, издадено от председателя на ДАМТН или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция „Инспекция за държавен технически надзор“, за абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност.

В представеното удостоверение № БС115/04.09.2009 г., издадено на "Х. М. ЕООД от ДАМТН, е отразено, че дружеството е вписано в Регистъра на Агенцията на лица, извършващи дейности поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръжения с повишена опасност, като лице, което има право да извършва поддържане, ремонтиране и преустройство на:

1. мостови и козлови кранове и релсовите пътища към тях;

2. портални кранове и релсовите пътища към тях;

3. кулокранове и релсовите пътища към тях;

4. щабелни кранове и релсовите пътища към тях;

5. стрелови кранове, монтирани на автомобили или на самоходни или несамоходни шасита;

6. бордови кранове;

7. подвижни работни площадки;

8. електрически телфери.

Съобразно чл. 2 от Наредба за безопасната експлоатация и технически надзор на повдигателни съоръжения, приета с Постановление № 199 на Министерския съвет от 2010 г. (обн., ДВ, бр. 73 от 2010 г., посл. изм. и доп. ДВ, бр. 20 от 2021 г.), повдигателните съоръжения, които представляват съоръжения с повишена опасност съгласно чл. 32 от ЗТИП, са следните:

1. товароподемни кранове;

2. товароподемни електрически колички, движещи се по надземни релсови пътища, които не са монтирани на товароподемни кранове;

3. електрически телфери, които не са монтирани на товароподемни кранове;

4. багери, предназначени за работа с кука, грайфер или електромагнит;

5. сменяеми товарозахващащи приспособления;

6. окачени кошове за повдигане на хора;

7. подвижни работни площадки;

8. строителни и други подемници за повдигане на хора или на хора и товари, които попадат в обхвата на Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на машините.

При съпоставката между съоръженията, посочени в удостоверението, представено от „Х. М. ЕООД, и повдигателните съоръжения, които представляват съоръжения с повишена опасност, се установява, че между тях не е налице идентичност.

Комисията по чл. 103 от ЗОП е констатирала, че участникът „Х. М. ЕООД е декларирал необходимата информация, доказваща съответствието му с поставените по процедурата критерии за подбор, без обаче да е обсъдила цитираното по-горе несъответствие. КЗК е приела, че независимо от изискването единствено да се декларира съответствието на участника с цитирания критерий за подбор към момента на подаване на офертата за участие, действията на оценителната комисия, осъществени при проверката за съответствие на "Х. М. ЕООД с поставените критерии за подбор, не са съобразени с принципите на публичност и прозрачност, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки, като в протокола на комисията не са изложени мотиви, от които да е видно, че помощният орган на възложителя е обсъдил и преценил съответствието на "Х. М. ЕООД с поставения критерий за подбор при наличие на разминаване между обхвата на декларираното и обхвата на представеното от този участник удостоверение за дейности по чл. 36 от ЗТИП.

Изводи на КЗК в този смисъл са правилни и обосновани. КЗК съвсем основателно е посочила, че съобразно чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, комисията на възложителя разглежда документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор и когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, отбелязва същите в нарочен протокол, като на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП го изпраща на всички участници. В срок до 5 работни дни от получаването му участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си да посочи несъответствието в протокола по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, за да могат участниците да представят допълнителна информация в тази връзка. Като не е сторила това, комисията по чл. 103 от ЗОП е действала в нарушение на принципите за публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1 от ЗОП и в нарушение на установените административнопроизводствени правила. Тези незаконосъобразни действия обуславят и незаконосъобразността на крайния акт на възложителя, както правилно е приела и КЗК.

Понастоящем в касационната жалба се излагат мотиви, че всъщност съоръженията с повишена опасност, посочени под № 9, 12, 15 и 21 от таблица раздел VI от документацията, попадат в обхвата на чл. 2, ал. 1, т. 6 от НБЕТНПС – окачени кошове за повдигане на хора. Подобно допълване на мотивите обаче е недопустимо, още повече, че изтъкнатите обстоятелства не могат да бъдат установени в касационното производство с оглед въведената от чл. 220 от АПК забрана за нови фактически установявания.

Предвид изложеното решението на КЗК в останалата му част, с която е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на заявлението за участие по обособена позиция № 10, подадено от "Х. М. ЕООД, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изхода по спора и частичната основателност на касационната жалба на генералния директор на Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура“, разноските следва да бъдат понесени от страните така, както са сторени.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП Върховният административен съд, Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 454 от 18.05.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК-279/20.04.2023 г. в частта, с която е отменено решение № D22453544/31.03.2023 г. на и. д. заместник-генерален директор „Стратегия и администрация" към Национална компания "Железопътна инфраструктура" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап проверка на съответствието на техническото предложение на "Вадис" ООД вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на „Вадис“ ООД против т. III от решение № D22453544/31.03.2023 г. на и. д. заместник-генерален директор „Стратегия и администрация" към Държавно предприятие „Национална компания Железопътна инфраструктура", с която „Вадис“ ООД е отстранено от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност (СПО), с включена доставка на резервни части, по обособени позиции, за срок от две години", в частта по обособена позиция № 10 „Абонаментно поддържане, ремонт и преустройство на повдигателни съоръжения с повишена опасност с включена доставка на резервни частни, стопанисвани от Е. С. .

ОСТАВЯ В СИЛА решението на КЗК в останалата част.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА