Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на трети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 6315/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение „Местна инициативна група – Г. Д. – Гърмен – Хаджидимово“ (Сдружението) срещу Решение №717 от 20.04.2023 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по административно дело № 60/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Сдружението срещу Решение №РД-02-14-1241 от 20.12.2022 г. ръководителя на Националния орган (РНО) по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020, с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 18.07.2022г. с изпълнител „СИМ Консултинг“ ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл.70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност съответно по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че напълно липсват съществени мотиви на съда, от които да става ясно какво приема за установено и въз основа на кои доказателства формира правните си изводи

Обосновава, че не е налице соченото от РНО нарушение на правилата по ЗОП като съдът само е преразказал фактите, приети от органа без да направи конкретни изводи или е направил само общи и бланкетни такива.

Счита относно нарушението – незаконосъобразна методика за оценка, че съдът въобще не е разбрал в какво точно се състои нарушението, каква е същността на критерия „оптимално съотношение качество/цена и че същият следва да включва показатели, които измерват качеството на изпълнението, като набляга че именно това е постигнато с изискванията по показател „Професионална компетентност на персонала“ и затова е дадено преимущество на този компонент в относителната тежест на комплексната оценка от 70%, но относителната тежест на цената от 30% също сочи, че възложителят приема и този компонент за значим. Счита, че липсват конкретни мотиви, както на РНО, така и на съда, че съотношението на двата компонента не е оптимално.

Излага съображения, че дори да се приеме, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл.70, ал. 7 ЗОП, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т.11, б“а“ от Наредбата, поради което е материалния закон е приложен неправилно, а това не е отчетено от съда.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалваното решение за определяне на финансова корекция. Претендират се и направените в производството разноски за две инстанции. Касаторът се представлява от адв. Хр. Митков.

Ответникът по касационната жалба – РНО по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020, счита същата за неоснователна.

В писмена защита, подадена от юрисконсулт Л. Л., излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран намира извода на съда, че е осъществено соченото от РНО нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки по ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 30.06.2021 г. между Сдружението и РНО по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020 е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Promotion of Entepreneurship and Innovation in the Rural Area of Kavala, Drama, Smolyan and Blagoevgrad“.

На 17.05.2022 г. Сдружението открива процедура за възлагане на обществена поръчка „публично състезание“ с предмет „Изготвяне на учебни материали и предоставяне на услуги за подпомагане на бизнеса“ с прогнозна стойност 98 605 лв без данък добавена стойност.

Възложителят приема критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: К 1 „Професионална компететност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ с тежест в комплексната оценка 70 точки и К 2 “Предлагана обща цена“ с тежест в комплексната оценка 30 точки.

Оценката по показател К1 се сформира въз основа на формула, в която са заложени 5 елемента, по 15 точки за всеки от един от четирите ключови експерти и 10 точки за специфичен опит.

Оценката по показател К2 се сформира въз основа на формула, а общата комплексна оценка е сбор от получените точки при прилагане на формулите по всеки от двата показателя.

На 18.07.2022 г. Сдружението сключва със „С. К. ЕООД договор с предмет Изготвяне на учебни материали и предоставяне на услуги за подпомагане на бизнеса“ по проект Promotion of Entepreneurship and Innovation in the Rural Area of Kavala, Drama, Smolyan and Blagoevgrad“ на стойност 79 620 лв без данък добавена стойност.

На 14.10.2022 г. ръководителят на Националния орган по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020 уведомява Сдружението за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Promotion of Entepreneurship and Innovation in the Rural Area of Kavala, Drama, Smolyan and Blagoevgrad“ – чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл.70, ал. 7 ЗОП, представляващо нередност съответно по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

На 31.10.2022 г. Сдружението представя възражение.

На 20.12.2022 г, с Решение №РД-02-14-1141, РНО по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020 определя на Сдружението финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 18.07.2022г. с изпълнител С. К. ЕООД за нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл.70, ал. 7 ЗОП, представляващо нередност съответно по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника заповед №РД-02-36-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя Д. Г. – заместник министър за ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно правилното приложение на материалния закон съдът приема, че соченото от РНО нарушение на ЗОП е налице, поради което има фактическо основание за определяне на финансова корекция, което прави определената такава законосъобразна.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.

Решението на съда валидно, допустимо, но неправилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и първоинстанционният съд, е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, като са посочени фактически и правни основания за неговото издаване, както и няма нарушение на административнопроизводствените правила.

Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Сдружение „Местна инициативна група – Г. Д. – Гърмен – Хаджидимово“ има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността, както правилно е заключил и първоинстанционният съд.

Спорът по делото е осъществило ли е с действията си Сдружението-бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността.

РНО сочи като нарушение – незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 3 във вр. с чл.70, ал. 7 ЗОП, тъй като избраният критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена, но показателят за оценка на качеството има 2 пъти по-голяма тежест от показателя за оценка на цената, поради което участник, който би получил максимума от 70 точки по качествения показател, ще се ползва с неограничено предимство, поради което не осигурява възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото на изпълнение, а това се отразява негативно на реалната конкуренция и равнопоставеността на участниците в поръчката.

Съгласно нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да се определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят следва да избере един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, в случая той е избрал оптимално съотношение качество/цена.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Целта на критерия е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, т. е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има относителната тежест на всеки от показателите. Определянето на относителната тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, защото първо, именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с който разполага, второ, именно той е този, който знае най-добре какъв е най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за изпълнение на предмета на поръчката, и трето, само той е в състояние да определи колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и колко е готов да плати за решение с най-високо качество. Определянето на относителната тежест на показателите има и друга важна функция - информира потенциалните участници за относителната важност, която възложителят придава на всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри оферти. Следователно, за да е налице нарушение на изискването по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП избраното от възложителя съотношение качеството/цена само по себе си трябва да препятства възможността за избор на най-доброто предложение.

Възложителят е определил съотношение 70/30 – качество/цена. Така определеното съотношение, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Възложителят е този, който с оглед на предмета на поръчката, т. е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как балансира качеството и цената, за да получи най-доброто, с оглед на своя интерес и финансови възможности, съотношение. В случая РНО не излага мотиви, че избраното от възложителя съотношение качеството/цена не позволява избор на най-доброто предложение. В утвърдената методика е посочено, че класирането на офертите се извършва на база комплексна оценка, която се получава на база на два показателя – К1 „Професионална компетентност максимум точки 70 и относителна тежест 70 % и К 2 „Предлагана обща цена“ на изпълнението на поръчката изпълнение максимум точки 30 и относителна тежест 30 %. Следователно може да се направи извод, че интересът на възложителят се определя от по-високото качество в по-голяма степен, отколкото от предлаганата цена.

Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП „Показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване“. Изброяването на показателите не е кумулативно предвид наличието на противопоставителния съюз „или“ и на глагола „могат“, който предполага възможност, а не задължение. Следователно законът допуска критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена да се обосновава само с показател относно професионалната компететност на ключовите екстерти (т.2), който съпоставен с цената да удовлетвори нуждите на възложителя в най-голяма степен.

Органът твърди, че кумулативното наличие на така определената относителна тежест на двата показателя не позволяват да се постигне оптималното съотношение качество/цена, тъй като предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите. Този извод е неправилен, защото както беше посочено по-горе целта на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, като математическата логика не винаги съвпада с икономическата. С оглед на горното мотивът на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя – качество/цена – 70/30, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качественото нейно изпълнение има за публичния интерес, който задоволява чрез нея, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът е дал превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не е да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това целта на това съотношение не е цената за може "да промени крайния резултат към по-добро класиране", както твърди органът, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени обстоятелства – и конкретно посочено качество при много по-малък финансов ресурс би задоволило исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо качество за единица ресурс.

РНО сочи, че така допуснато нарушение на чл. 70, ал.1 и 2, т.3 ЗОП наруша самостоятелно и изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда изискването, в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Това изискване следва да бъде разбирано през призмата на избрания показател по чл. 70, ал. 4 ЗОП, в случая това е професионалната компетентност на ключовите експерти, а качеството което удовлетворява възложителя е определено в техническата спецификация и е константно за всички стопански субекти, които участват в поръчката.

Няма мотиви на РНО, че утвърдената методика за оценка на офертите не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото разпоредбата има три самостоятелни точки, а третата точка има и две букви, то административният орган следва да е изложил конкретни фактически установявания, които да обосноват съответните нарушения. В случая е посочена общо ал. 7. Съдът не може вместо органа да търси елементи на методиката, които доказват твърдението на органа. Отделно от факта, че ако това твърдение бе вярно, то би следвало до бъде подведено към разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП, каквото подвеждане органът не е правил.

За пълнота съгласно чл. 70, ал. 7, т.1 ЗОП методиката следва да съдържа ясни и точни указания как се формира комплексната оценка. В случая процесната оценка има два показателя (К1 и К 2), за всеки от които оценката се формира по отделна формула, елементите за всяка от формулите са обяснени точно, ясно и пълно и е дадено указания как се прилага самата формулата. Посочено е кой елемент колко точки носи при формиране на общата оценка и каква е относителната му тежест при формирането на комплексната оценка. Осигурена е възможност да се сравнят обективно офертите съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 ЗОП през интереса на възложителя, който в случая се определя именно от качествения показател в повече отколкото от цената.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП методиката следва да осигурява участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, липсват конкретни фактически установявания, които да обосноват липсата на информация относно определянето на оценката по всеки показател. Напротив налице е достатъчно информация как се прилага всяка от формулите, от какви елементи е формирана формулата, а това позволява на всеки участник да подготви офертата си, така че да получи възможно най-много точки.

С оглед изложеното не е налице нарушение на правилата по чл. 70, ал. 7 ЗОП във връзка с начина на определяне на комплексната оценка или на оценката на някой от избраните показатели. Начинът на определяне на оценката е в съответствие с избрания показател по чл. 70, ал. 4 ЗОП и се включва в избрания критерий за възлагане по чл. 70, ал. 1 и 2, т. 3 ЗОП.

Следователно неправилно първоинстанционният съд е заключил, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2, т.3 и ал. 7 ЗОП, поради което незаконосъобразно е определена финансова корекция за него.

Следователно неправилен е извода на съда, че бенефициерът е осъществил твърдяното от органа нарушение, последното не се потвърждава от събраните по делото доказателства и закона. Налице е липса на втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушението, поради което незаконосъобразно е определена финансова корекция за него.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а по същество следва да се отмени и административния акт.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на сторените разноски за две инстанции – платените държавни такси за завеждане на административно дело е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 АПК, Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, към чиято структура се числи административния орган издател на оспорения акт, следва бъде осъдено за заплати на Сдружение „Местна инициативна група – Г. Д. – Гърмен – Хаджидимово“ разноски в размер от 152, 88 лева. Процесуалният представител на касатора не е претендира адвокатско възнаграждение, поради което такова не се присъжда.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 717 от 20.04.2023 г. на Административен съд – Благоевград по административно дело № 60/2023 г. и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-1241 от 20.12.2022 г. ръководителя на Националния орган по програма Интеррег V-А Гърция – България 2014-2020, с което на Сдружение „Местна инициативна група – Г. Д. – Гърмен – Хаджидимово“ е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 18.07.2022г. с изпълнител „СИМ Консултинг“ ЕООД.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Сдружение „Местна инициативна група – Г. Д. – Гърмен – Хаджидимово“ разноски по делото в размер на 152,88 лв. (сто петдесет и два лева и осемдесет и осем стотинки) за държавни такси за две инстанции.

Решението е окончателно

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА