Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на десети юни две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: Д. М. К. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 3345/2024 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. срещу Решение № 48 от 05.01.2024 г. на Административен съд - Плевен, постановено по адм. дело № 242/2023 г., в частта, с която е отменено негово Решение № РД-02-36-320/20.03.2023 г., в частта, с която на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 11.03.2020 г. с изпълнител Строл-1000 АД, сключен по Обособена позиция № 10, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано съответно по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, 3 АПК.
Поддържа аргументите изложени в оспорения акт, като сочи, че от страна на първоинстанционния съд неправилно е прието, че за участниците в процедурата не е налице неяснота какво следва да се разбира под услугите предмет на сключените договори, които следва да изпълнят.
Счита, че неправилно съдът е приел, че има яснота относно това какви дейности следва да извършват участниците, като сочи, че в случая е предвидено участникът да опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигане на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност, но от изложеното следва, че към участниците не е дадено указание и е налице неяснота какво ще приема възложителя за подробно.
Сочи, че по отношение на изискването в работната програма да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, отчитайки подготвителните дейности, дейностите по надзор на изпълнение на СМР, няма информация за това кои са всички дейности, необходими за изпълнението на поръчката, както и за това кои са всички други дейности, необходими за постигане целите на договора и допълва, че неправилно от страна на съда е прието, че думите ясно и разбираемо са използвани в обичайното им значение и не се нуждаят от дефиниция.
Според касатора за участниците е налице неяснота и по отношение на необходимите ресурси, които са необходими за изпълнение на поръчката, както и какво следва да се включва в описанието на организация на персонала, на който е възложени изпълнението на поръчката, поради което поставените условия се явяват напълно и изцяло субективни.
Обосновава извод, че наличието на неясни и неточни указания в документацията винаги създава предпоставки за субективно оценяване и по този начин участниците не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат съответствие с изискванията на възложителя и допълва, че оценителната комисия също ще срещне затруднения при преценката дали техническото предложение съответства на изискванията или не.
Посочва, че формулирането на подобни изисквания представлява обстоятелство, които необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, тоест налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата не е налице достатъчно информация какви предложения ще бъдат допуснати до процедурата.
Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско/адвокатско възнаграждение от ответната страна над установените минимални размери.
Ответникът по касационната жалба О. П. изразява становище за неоснователност на жалбата, по изложени подробни доводи. Претендира присъждане на разноски. Представлява се от адвокат М. М..
Постъпила е и касационна жалба от О. П. чрез процесуален представител, срещу Решение № 48 от 05.01.2024 г. на Административен съд - Плевен, постановено по адм. дело №242/2023 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение № РД-02-36-320/20.03.2023 г. на ръководителя на Управляващ орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по договор от 19.02.2020 г. с изпълнител ЕТ З. П. по Обособена позиция № 8, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б от Наредбата.
Касационният жалбоподател О. П. навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменително основание по чл. 209, 3 АПК.
Твърди, че необоснован и в противоречие на закона и съдебната практика е изводът на първоинстанционния съд, че е налице незаконосъобразен критерий за подбор, въведен от възложител, по отношение на техническите и професионални възможности на участниците по Обособена позиция № 8 в проведената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка.
Счита за неправилни изводите на съда, че поставеното изискване е ограничително и посочва, че същото е съобразено с относимата нормативна рамка, като въведените от възложителя ограничения отговарят на допустимите по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б ЗОП и не са в нарушение на забраните по чл. 63, ал. 6 ЗОП.
Посочва, че отчитайки спецификата на процесната обществена поръчка, възложителят е съобразил поставените изискванията с предмета, сложността, стойността, количеството и обема на същата, като по този начин е гарантирано качественото на изпълнение.
Счита, че съдът неправилно е интерпретирал заключението на вещото лице и неправилно е приел, че възложителят не е отчел факта, че пътните надлези, мостове и естакади по своята същност представляват сходни пътни съоражения и допълва, че възложителят е отчел обстоятелството, че наблюдението и приемането, надзорът на ремонтните работи по процесния пътен надлез, могат да бъдат извършвани и от строителни инженери, респективно надзорни фирми, които нямат технически и професионален опит конкретно по извършването на дейности по надзор на пътни надлези, а са извършвали надзорни дейности по отношение на реконструкцията на сходни обекти мостове, пътни виадукти, но е въвел оспореното изискване с цел осигуряване на качествено и точно изпълнение на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона.
Позовавайки се на съдебна практика на Съда на Европейския съюз, счита, че именно възложителят е този, който най-добре може да прецени собствените си нужди и определи кои изисквания за участие в процедурата по възлагане на поръчката счита за пропорционални на предмета и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът има както правните и финансова възможности, така и техническите и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка.
Предвид изложеното, счита за неправилни изводите на УО, възприети и от съда, че поставеното изискване, представлява нарушение, за което следва да се наложи финансова корекция.
Твърди, че не споделя изводите, че заложеното изискване е ограничило необосновано включването на потенциални участници в процедурата и е дискриминационно спрямо тях, с оглед наличието на конкурентна среда.
Не на последно място излага доводи за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила от първоинстанционния съд, изразяващи се в необсъждане на всички изложени твърдения и становища, факти и доказателства по делото в тяхната съвкупност, както и липсата на собствени мотиви по отношение на твърденията му за липса на нарушение, а от там и на нередност.
Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част и върнато за ново разглеждане от друг състав. Претендира присъждане на разноски. Представлява се от адвокат М. М..
Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане решението да бъде оставено в сила в обжалваната му част. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби.
Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледани по същество, касационната жалба на О. П. е основателна, а подадената от ръководителя на УО на ОПРР - неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:
На 10.07.2020 г. между УО на ОПРР и О. П. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-02-37-44 по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Плевен в максимален размер на 3 974 424, 43 лв. за изпълнение на проектно предложение №BG16RFOP001-1.007-0004 Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен етап 2.
В изпълнение на сключения договор, кметът на О. П. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор по време на изпълнение на СМР на обекти, които ще се възлагат от община Плевен, разделена на десет обособени позиции подробно описани в обявлението.
Раздел IV Указания за подготовка на офертата, към т. 3 Съдържание на офертата в т. 3.5 възложителят е посочил, че Техническото предложение за обществената поръчка попълва се по Образец №2 и съдържа: под т. 2) Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, съобразено с критериите на възлагане: а/ Работна програма: следва да се опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигането на целите на договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Следва да се обхванат всички дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки подготвителните дейности, дейностите по надзор на изпълнението на СМР, тестванията, пробите, приемане на СМР от страна на възложителя, съставяне на предвидените актове, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора, ключовите моменти и очакваните резултати. Програмата следва да отговаря на изискванията на възложителя, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, и да е съобразена с предмета на поръчката. Програмата, описана от участниците, отнасяща се до основните етапи на изпълнение, трябва да бъде ясна, разбираемо представена и да е съобразена с предмета на поръчката.
Освен това следва да се представят предвижданите организация и мобилизация на използваните от участника ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката. Ако работната програма не отговаря на изложените изисквания, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка; б/ Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката.
На 19.02.2019 г. О. П. е сключила с ЕТ З. П. Д. № ИРО-2464 по Обособена позиция № 8, с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: Реконструкция на пътен надлез за ж. к. Сторгозия, гр. Плевен, на стойност 6 770, 00 лв. без ДДС, съответно 8 100,00 лв. с ДДС.
На 11.03.2020 г. О. П. е сключила със СТРОЛ-1000 АД, Договор № ИРО-2471 по Обособена позиция № 10, с предмет: Упражняване на строителен надзор при изпълнението на обект: Реконструкция на ул. Вит от фирма Изобор до кръстовището с ул. Втора задгарова, гр. Плевен, на стойност 7 300, 00 лв. без ДДС, съответно 8 760,00 лв. с ДДС.
На 17.02.2023 г. О. П. е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 27.02.2023 г. Общината е представила възражение.
На 20.03.2023 г. с Решение № РД-02-36-320, ръководителят на УО на ОПРР е определил на О. П. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори от 19.02.2020 г. по ОП № 8 сключен с изпълнителя ЕТ З. П. и по ОП №10 сключен с изпълнителя СТРОЛ-1000 АД, за следните нарушения:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП неясни
изисквания към съдържанието на техническото предложение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;
2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е представена Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР.
В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която е приобщена към доказателствения материал по делото.
В заключението си, вещото лице излага подробен анализ на предвидените в ОП 8 и 10 дейности и посочва, че съобразявайки дейностите, които трябва да се извършват на обект: Реконструкция на пътен надлез на ж. к. Сторгозия, гр. Плевен (предмет на ОП № 8) както и на този по ОП № 10, съгласно одобрената документация на процесната обществена поръчка, същите представляват стандартни ремонтни дейности за подобни обекти. Същите ремонти изискват наблюдение и приемане от строителни инженери, със съответните специалности които, съгласно нормативните изисквания имат най-малко 5 годишен опит по специалността.
Вещото лице посочва, че съобразявайки СМР, които трябва да се извършат на обекта по ОП № 8, а именно дейности по част Конструкции, част Пътна и част Електро, същите могат да бъдат включени при ремонт и на други съоражения на транспортната инфраструктура като надлез и/или виадукт и/или мост и/или естакада.
В допълнение в проведеното в първоинстанционното производство открито съдебно заседание, от вещото лице е допълнено, че строителните инженери, които са направили няколко обекта сходни на процесния, ще имат повече опит и ще им е по-лесно при осъществяване на надзора, тъй като вече ще разполагат със създадена база данни от предишни обекти и ще знаят какво трябва да съблюдават в конкретната поръчка, това число слабости и специфики на обекта.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
По отношение на първото нарушение, изразяващо се в неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение съдът е изложил подробен анализ на предвидените в процесната обществена поръчка дейности и тяхното съдържание и е приел за неправилни изводите на УО за наличие на соченото нарушение. Приел е, че в проектните предложения на участниците избрани за изпълнители и по двете Обособени позиции № 8 и 10, предмет на разглеждане в производството, подробно са описани 23 отделни дейности, като е описана организацията на персонала и в частност, кой ключов експерт за кои дейности отговаря, като в ПП по ОП №10 са посочени и актовете, които ще се съставят, контролът на качеството, приложени са времеви графици на дейностите и график на дейностите с описание, кой експерт отговаря и кои експерти участват в съответната дейност.
Съдът е приел, че целите на договорите са посочени в чл. 1, ал. 2 от същите, в които е посочено какво следва да се постигне от законосъобразното започване на строежа до въвеждането му в експлоатация. Счел е, че не може да се приеме, че за кандидатите не е ясно какви дейности следва да извършват, доколкото същите е следвало да са надлежно регистрирани за извършването на тези услуги по осъществяването на строителен надзор, предвид което е приел, че не е налице твърдяната неяснота за участниците.
Приел е за неправилни и доводите на УО, че не е ясно каква предложена програма ще бъде приета за ясна и разбираемо представена, тъй като е счел, че думите ясно и разбираемо са изполвани с обичайното им значение в книжовния български език.
По отношение на поставеното от възложителя изискване, изпълнителите да използват ключови експерти, като самите кандидати определят кои са именно те и ги посочат в работната програма и в организацията на персонала, съдът е приел, че също не е налице неяснота.
Приел е, че по отношение на необходимите ресурси за изпълнение на предмета на поръчката и от двамата избрани за изпълнители участници не е била налице неяснота с какви ресурси следва да разполагат, тъй като и в двете технически предложения подробно са били описани необходимите материални, нематериални и финансови ресурси за изпълнение на поръчката.
Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице соченото в т. 1.1 от акта нарушение, поради което оспореното решение в тази част е незаконосъобразно.
По отношение на нарушението на т. 1.2 от акта, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор, съдът е възприел напълно изводите на УО.
Според съда поставяйки условието за наличието на опит и приемайки за дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката, услуги по упражняване на строителен надзор в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантска услуга, предоставяна в други държави) във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен надлез, възложителят не е отчел факта, че пътните надлези, мостове и естакади по своята същност представляват сходни пътни съоражения, при които се пресича път или воден басейн на различно ниво. Съдът е посочил още, че строителните дейности, които ще се извършват не разкриват особена специфика, която да ги различава от дейностите, извършвани при реконструкция на мост или естакада, поради което е приел, че липсата на поставено изискване от възложителя и за сходен опит, предполага наличието на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, доколкото поставеното изискване е ограничило конкуренцията и липсва равнопоставеност между кандидатите.
Съдът е приел, че същото правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него правилно предвидената финансова корекция е в размер на 5 %.
Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта, в която на О. П. е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по Договор № ИРО-2471 от 11.03.2020 г. с изпълнител СТРОЛ-1000 АД по Обособена позиция №10 и е отхвърлил жалбата на О. П. в останалата й част.
Решението е частично неправилно.
Наведените от касатора О. П. доводи за съществени нарушения на съдопроизводствените правила в по-голямата си част фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на Общината, а тези на УО, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.
Доводите на касаторите за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установените от административния орган нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП неясни изисквания към съдържанието на техническото предложение:
В Р. Р. IV Указания за подготовка на офертата, към т. 3 Съдържание на офертата от документацията за участие, възложителят е определил минималните изисквания към съдържанието на техническото предложение на участниците. Посочено е, че освен техническото предложение по образец, към него следва да се представят работна програма, предвижданата организация и мобилизация на използваните от участника ресурси и организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката.
Административният орган подробно е описал различни формулировки в изискванията към техническото предложение и приложенията към него, като е приел, че същите не създават ясно поставени изисквания, които да дадат възможност и достатъчно информация на потенциалните участници да изготвят своите технически предложения по начин, който да съответства на изискванията на възложителя. Приел е още, че поставените неясни изисквания създават предпоставки за субективното им тълкуване от оценителната комисия на възложителя, респективно, за субективност при прилагането им с оглед възможността, дадена в документацията, за отстраняване на участници. несъответствия. Посочените неясни изисквания към техническото предложение органът е квалифицирал като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.
Тези изводи са неправилни.
Видно от документацията, съдържанието на техническото предложение, както правилно приема и първоинстанционният съд е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството и строителния надзор и за същите не би се създала неясно, какво следва да се посочи относно описание на използваните ресурси при изпълнение на поръчката, както и при организацията на персонала. Неправилно административният орган е анализирал изолирано и извън контекста на цялостното съдържание на документацията по процесната обществена поръчка, отделни изрази, в това число и използваните такива като ясна и разбираемо. Предвид посоченото неправилни са изводите на УО, съдържанието на техническото предложение е неясно и създава разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като същите не биха могли да разберат какво следва да посочат в него, за да отговарят на поставените изисквания.
В настоящия случай, за всеки от елементите са дадени конкретни пояснения относно изискуемото съдържание.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Първоинстанционният съд подробно е анализирал мотивите на административния орган като е достигнал до правилни правни изводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, което прави правилен изводът му за незаконосъобразност на акта в тази част.
По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП незаконосъобразен критерий за подбор: Видно от Раздел 2 Критерии за подбор, т. 2.3 Технически и професионални способности от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е посочил, че през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил поне една дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка, като за ОП № 8 За дейност, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, възложителят ще приема услуги по упражняване на строителен надзор в съответствие с посочените в Закона за устройство на територията (ЗУТ) функции или аналогични такива (за консултантска услуга, предоставяна в други държави), във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен възел.
Административния съд и УО са приели, че поставеното изискване за опит е ограничително, доколкото дейностите, предмет на поръчката по обособена позиция № 8, могат да бъдат включени и в предмета на друго пътно съоръжение, например надлез и/или виадукт и или/ мост и/или естакада и в тази връзка да бъдат извършени и от екип на участника притежаващ опит в строителния надзор и строителство и на посочените пътни съоражения различни от предмета на поръчката. Приели са, че с поставеното ограничение за опит във връзка с изпълнението на обекти, изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на пътен възел се възпрепятства участието на лица с опит в изграждане/ремонт и/или реконструкция на транспортна техническа инфраструктура и съоръженията към нея мостове, тунели, подлези, прелези и др.
Тези изводи са неправилни.
Както правилно посочва касаторът О. П. възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 59, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Органът е приел, че участието на икономическите субекти е ограничено чрез залагане на ограничителен критерий за подбор, в настоящия случай завишено изискване за общ професионален опит, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.
В тази връзка следва да се посочи, че изборът на критерии за подбор безспорно е в оперативната самостоятелност на всеки възложител, но тя е ограничена в няколко направления, развити в чл. 59, ал. 1-3 ЗОП, който поставя специални изисквания към критериите за подбор. Те трябва: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците в поръчката да я изпълнят; и 2.) да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
От страна на органа не е направен анализ как точно чрез спорното изискване е нарушена нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП дали приема, че същото не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, или приема, че същото не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Изложеното прави изводите на съда на наличие на нарушение по т. 1.2. от акта, неправилни. В същия смисъл са Решение №449/16.01.2023 г. по адм. дело №6884/2022 г. и Решение № 6781 от 22.06.2023 г. по адм. дело № 4292/2023 г. на Върховен административен съд, Седмо отделение.
Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По изложените съображения, касационната жалба на О. П. е основателна, а тази на ръководителя на УО на ОПРР неоснователна. Съдебното решение следва да бъде отменено, в частта, в която е отхвърлена жалбата на Общината и оставено в сила в останалата част.
При този изход на спора следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора О. П. искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице в чиято структура е административния орган, да й заплати направените разноски за двете съдебни инстанции. Претендирани, доказани и дължими са направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 1 806, 75 лв., от които 106, 75 лв. за държавна такса (6, 75 лв. за първата и 100,00 лв. за касационната инстанция) и депозит за вещо лице в размер на 200,00 лв. К. О. П. претендира и разноски за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като видно от доказателствата по делото е представена платежна форма от 28.06.2023 г. за заплатена сума от 1 500,00 лв. за осъществено процесуално представителство в първоинстанционното производство. Доказателства за реално заплатено адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция, не са представени, с оглед на което и не следва да бъдат присъждани.
Възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на фактическа и правна сложност по делото.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 48 от 05.01.2024 г., по адм. дело № 242/2023 г. на Административен съд Плевен, В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на О. П. срещу Решение № РД-02-36-320/20.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., В ЧАСТТА, с която на О. П. е определена финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по Договор от 19.02.2020 г., както И В ЧАСТТА за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-320/20.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., В ЧАСТТА, с която на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор от 19.02.2020 г.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19 да заплати на О. П. гр. Плевен, пл. Възраждане № 2, разноски по делото в размер на 1 806, 75 (хиляда осемстотин и шест лева и седемдесет и пет стотинки) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ
секретар:
Членове:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА