Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: М. Р. М. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от председателя М. Ч. по административно дело № 7244/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ЕК Т. Б. ООД, с адрес на управление: гр. София, [адрес], представлявано от управителя С. С., чрез адв. К. Ч., против решение № 639 от 06.07.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-399/2023 год. С него е оставена без уважение жалбата на касатора с вх. № ВХР - вх. № 1021/29.05.2023 год., подадена от ЕК Т. Б. ООД срещу Решение № D23720111/19.05.2023 год. на Зам.- министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Разработване на специализиран лабораторен софтуер по проект BG16M1OP002-1.011-0001 Подобряване мониторинга на качеството на питейните води - преобявяване, открита с Решение № F305815/19.12.2022 год. на възложителя.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. По подробно изложени съображения, се иска отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски.

Ответникът - заместник-министър на здравеопазването, в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед № РД-01-75/14.02.2023 г. на министъра на здравеопазването, чрез пълномощника юрк. К. К., в съдебно заседание изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Е. М. Г. ООД, с адрес на управление: гр. В. Т. [адрес], представлявано заедно от управителите И. С. и Н. Д. не взема становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила.

Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното КЗК е оставила без уважение жалбата на ЕК Т. Б. ООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а отстраняването на дружеството - жалбоподател е законосъобразно.

Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения.

Процедурата по възлагане на обществената поръчка е открита с Решение № F305815/19.12.2022 год. на Т. Т. заместник-министър на здравеопазването, в качеството му на упълномощено лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед № РД-01-386/10.08.2022 год. на министъра на здравеопазването открита по вид процедура с предмет Разработване на специализиран лабораторен софтуер по проект BG16M1OP002-1.011-0001 Подобряване мониторинга на качеството на питейните води - преобявяване. Процедурата е с уникален № 00080-2022-0046 в ЦАИС ЕОП. С решението са одобрени обявлението и документацията. Решение № F305815/19.12.2022 год. на заместник-министър на здравеопазването е обжалвано пред КЗК. С Решение № 166/16.02.2023 год. жалбата е оставена без уважение и това Решение е влязло в сила като необжалвано.

Работата на комисията на възложителя е отразена в протокол, утвърден на 18.04.2023 год. и доклад, утвърден на 19.05.2023 год.

В периода 17.03.2023 год. 09.04.2023 год. на закрити заседания в редовния състав на комисията, е извършена проверка на предложенията за изпълнение на допуснатите участници и съответствието им с предварително обявените условия.

Във връзка с предоставената от участниците информация и на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, комисията е поискала разяснение по заявените данни на чрез платформата, конкретното участие в отделните дейности на възложителя или негов/и представител/и, съобразно посочените данни в представените оферти; да се разясни налице ли е необходимост от определен опит, образование или професионална квалификация, с които да разполага възложителя или негов/и представител/и, за да може да изпълни заложените от участника дейности и отговорности.

На 10-ти и 11-ти април 2023 год. на закрити заседания на комисията в редовния и състав са разгледани постъпилите от участниците разяснения на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал.13 от ППЗОП, като комисията е констатирала, че всички участници, на които са изпратени искания за разяснение на посочени от тях данни в предоставения от комисията срок до 10.04.2023 год. са представили разяснения чрез платформата ЦАИС.

След проверка на представената от участника Е. М. Г. ООД информация, комисията е констатирала, че направеното предложение напълно съответства на предварително обявените условия на възложителя, поради което е допуснала участника до разглеждане на показателите включени при изчисляването на комплексната оценка към методиката за оценка.

След проверка на представената от участника ЕК Т. Б. ООД информация, комисията е констатирала, че направеното предложение не съответства на предварително обявените условия на възложителя. Предвид гореизложеното на основание чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение последно от ЗОП, комисията е констатирала, че участникът незаконосъобразно е променил представената от него оферта в противоречие с разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение последно от ЗОП.

Възложителят е извършил класиране на участниците в съответствие с предварително обявения от възложителя критерии икономически най-изгодна оферта.

С Решение № D23720111/19.05.2023 год. на зам.- министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител, на основание чл. 7, ал. 1, чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, и след утвърждаване на протокол от 18.04.2023 г. и доклад по член 103, ал. 3 от ЗОП от комисия определена със Заповед № РД-11-129/06.03.2023 г. (изменена със Заповед № РД-11-205/03.04.2023 г.) на възложителя, които документи са неразделна част от решението, е взето следното решение: I. Е. М. Г. ООД със 100 точки. За изпълнител е определен класираният на първо място. Със същото решение на основание чл. 107, т. 2, б. а, във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение последно от ЗОП, ЕК Т. Б. ООД е отстранен, тъй като предоставената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно: с представено от участника разяснение, същият е променил своето техническо предложение в противоречие с разпоредбата на чл. 104, ал. 5, изречение последно от ЗОП. Мотивите за отстраняването на горепосочените участници са подробно описани в Протокол от 18.04.2023 год. на комисията, неразделна част от решението.

Недоволно, ЕК Т. Б. ООД е подало жалба срещу решение № 639 от 06.07.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството.

Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти, всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като следва да се има предвид, че горепосочената норма е императивна, което означава, че всеки участник, включително и настоящия жалбоподател следва при участие в съответната възлагателна процедура по ЗОП да се съобрази с задължителния характер на въведеното законово изискване и да спазва строго указанията за участие на възложителя.

В жалбата е налице твърдение, че комисията на възложителя е извършила нарушение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като с разясненията, които е поискала от участниците в процедурата е поискала допълване на офертата. Сочи, че съгласно цитираните изисквания на възложителя допустимите от него методологии имат за цел да демонстрират начина и организацията на изпълнение на проекта. Привежда аргументи, че като част от методологията въз основа на поставените изисквания се разписват роли и примерна ангажираност на участниците в проекта, като същите се дефинират конкретно във фазата на планиране на проекта. Според жалбоподателя, фазата на планиране на проекта е фазата, следваща подписването на договора за изпълнение, като изпълнителят делегира отговорности на членовете на неговия екип, респективно възложителя на неговите представители, участващи в реализирането на проекта. От горното извежда твърдението, че е невъзможно в рамките на етап предложение за изпълнение на поръчката в предложените методологии за управление на проекта да се дефинира конкретното участие на представители на възложителя, като допълва, че в техническото задание не е заложено изрично изискване участниците да дефинират определен опит, образование или професионална квалификация, с които да разполага възложителят или негов/и представител/и, за да може да изпълни заложените дейности и отговорности.

Жалбоподателят счита, че комисията е поискала под формата на разяснение участниците да допълнят вече направените предложения с нови данни, изразяващи се в дефиниране на конкретно участие и необходимост от определен опит, образование или професионална квалификация, с които да разполага възложителят или негов/и представител/и, за да може да изпълни заложените в предложението за изпълнение дейности и отговорности.

От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Видно от разписаните изисквания в документацията на възложителя, а именно в т. 3. Минимални изисквания за техническите и професионалните способности на участниците, подточка 3.2.: участникът трябва да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Възложителят е посочил, че Участникът трябва да разполага с персонал от най-малко 5 /пет/ ключови експерта, които да бъдат ангажирани с изпълнение на всички дейности, включени в обхвата на поръчката, като е описана и минималната структура на екипа, изискванията към образование и допълнителна квалификация за всяка от длъжностите. Не се предвижда включването на представител на възложителя в екипа на изпълнителя, който ще реализира предмета на обществената поръчка. В допълнение, в Техническото задание на възложителя, на стр. 18, т. 5.3. Управление на проекта, в подт. организация на изпълнение (т. 2.1. от фактите), е посочено, че следва да се посочи подробно описание на структурата на екипа на изпълнителя, както и на връзките за взаимодействие с екипа на възложителя. Възложителят, в публикуваната документация по процесната обществена поръчка, е направил разлика между екипите на възложителя и на изпълнителя, които ще отговарят за реализирането на предмета на обществената поръчка, като са определени и изискванията към персонала, с който трябва да разполага изпълнителят на обществената поръчка. Ролята на експертите на кандидатите, както и на представителя на възложителя са отбелязани с буквени обозначения, както следва: R - работещ по задачата, A отговарящ за задачата, C-консултиращ и I-информиран. На основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП на двамата кандидати са поставени едни и същи въпроси. С поставените въпроси не е изискана информация, която да доведе до промяна на вече представените предложения, т. е. с изисканата информация не се цели да се променят вече зададените роли на възложителя в отделните етапи на изпълнение на поръчката, а се цели да се доуточни в какво точно ще се изразява дейността на представителя на възложителя във вече определената му роля. Определяйки му роля в конкретната задача, кандидатът би следвало вече да има формиран план в какво ще се изразява работата на представителя на възложителя, за което по-конкретно е и запитването на комисията. От предоставената информация и доказателства, по поисканите разяснения, зависи дали участникът ще измени предварително представеното техническо предложение. Освен това въпросите касаят уточняване на неясна информация относно информация, предоставена от самия участник, както и от заложените в техническата спецификация на поръчката информация.

Неоснователно е твърдението, че фазата на планиране на проекта е фаза следваща подписване на договора за изпълнение. Видно от предмета на поръчката същият касае изработването на специализиран лабораторен софтуер, което е продължителен процес състоящ се от различни етапи, които са определени в документацията, така че планирането не може да се извършва, след като вече с предложението за изпълнение на поръчката са определени дейностите и етапите за изпълнение на проекта. Изнасянето на планиране след сключване на договора би довело до нарушение на чл. 112, ал. 4 от ЗОП, съгласно който договорът за изпълнение на обществената поръчка трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа, на които е определен за изпълнител, т. е. условията от офертата не могат да се променят след сключване на договора.

Жалбоподателят твърди, че един от аспектите на методологиите е дефинирането на роли и отговорности на участниците в проекта. Счита, че на етап предложение за изпълнение на поръчката, същите са принципни и примерни и че ролите и отговорностите във всеки един проект се конкретизират на етап планиране на проекта. Сочи, че фазата на планиране на един проект следва подписването на договора за изпълнение. В жалбата е изложено мнението на жалбоподателя, че включването или не на възложителя в проекта е по преценка на самия възложител, респективно необходимостта от определен опит, образование или професионална квалификация, с които да разполага са само единствено в компетенцията и изискванията на възложителя, като получател на услугата. Видно от Техническото задание (т. 2.1. от фактите), прието от възложителя в т. 5.3 е поставено изискването Участниците трябва да предложат методология за управление на проекта, която смятат да приложат, като се изтъкнат ползите й за успешното изпълнение на проекта. Предложената методология трябва да съответства на най-добрите световни практики и препоръки. Дейностите по управление на проекта трябва да включват като минимум управление на реализацията на всички дейности, посочени в настоящата обществена поръчка, и постигане на очакваните резултати, както и разпределението на предложените участници в екипа за управление на поръчката по роли, график и дейности при изпълнение на настоящата обществена поръчка. В предложението си за изпълнение на поръчката жалбоподателят е посочил, че При разработването на проекта ЕК Т. Б. ООД ще създаде екип, който ще включва ръководител на проекта, бизнес анализатор, специалист по тестване, контрол на качеството, програмист, програмист потребителски интерфейс. За да бъде завършен екипът на проекта, е необходимо да бъде включен също така и представител на възложителя, който ще участва в екипа от страна на възложителя и ще работи в тясно сътрудничество със Scrum екипа от страна на изпълнителя. Видно от предоставената таблица за разпределение на задачите, в последната колона, жалбоподателят е определил ролята на възложителя в изпълнението на конкретните задачи по етапи от изпълнението на проекта консултиращ, информиран, работещ по задачата, отговарящ по задачата).

В протокола от 18.04.2023 год., комисията назначена от възложителя е констатирала, че представеният отговор на поставените въпроси противоречи на информацията, посочена в техническото предложение на участника, като променя неговото съдържание. От една страна в предложението за изпълнение на поръчката участникът е посочил, че възложителят има ключова роля и участва при изпълнението на поръчката, а в даденото от участника разяснение, същият посочва, че включването или не в проекта на възложителя или негов представител, е по преценка на самия възложител. Мотивите на КЗК са правилни и обосновани, предвид това, че с така предоставените разяснения жалбоподателят действително прави промяна в техническото си предложение, което е нарушение на императивното ограничение в изр. трето на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. В предложението за изпълнение на поръчката е заложено, че за да бъде завършен екипът на проекта, а не екипът на изпълнителя, е необходимо представител на възложителя да бъде включен в него, и в таблицата за разпределение на задачите му е определена роля по конкретните задачи, а след това в писмените разяснения сочи, че не е вменявал отговорности на представител на възложителя. По отношение на втория въпрос от изисканите разяснения, относно посочване на професионалния опит и квалификацията на представителя на възложителя отговорът е пряко свързан с конкретната дейност, която ще извършва лицето в екипа по проекта.

На трето място в жалбата се съдържат твърдения, че комисията на възложителя незаконосъобразно е определила за изпълнител участника Е. М. Г. ООД, тъй като с даденото от него разяснение, същият е променил техническото си предложение. Налице е принципно предложение за участието на упълномощения представител на Възложителя в работни срещи и в приемо-предавателни процедури на документация/доклади, които са изисквани от Възложителя за отчитането на извършената работа от Изпълнителя. Не се залагат никакви други отговорности, както експертни, така и експертно-технически, а чисто логистичното участие на вече дефинирания от страна на Възложителя упълномощен представител по договора, свързано с комуникацията между Възложителя и Изпълнителя. Принципното дефиниране на възможните комуникационни процедури, няма за цел и не поставя ограничение за осъществяване на дейностите по комуникация между Изпълнителя и Възложителя, а напротив има за цел да предложи потенциално приемливи и за двете страни подходи. Е. М. Г. ООД е изразило готовност да осъществи самостоятелно всички етапи и дейности при използването на екип с достатъчна експертност и изчерпателен експертно-технически потенциал за изпълнението на настоящата обществена поръчка. КЗК е възприела пояснението на участника, че не се залагат никакви други отговорности, както експертни, така и експертно-технически, а участието на представител на възложителя е изцяло логистично, свързано с комуникация между възложителя и изпълнителя, във връзка с отчитане от страна на изпълнителя и информиране на възложителя за извършената работа по отделните етапи по проекта.

С оглед на гореизложеното и поради наличието на описаната информация в техническото предложение на участника, КЗК е приела, че разяснението на Е. М. Г. ООД е допустимо и не изменя или допълва подадената от него оферта, а същото предоставя необходимата информация на комисията да прецени, дали техническото предложение на участника отговаря на минимално заложените от възложителя изписквания. КЗК е приела, че представеното разяснение Е. М. Г. ООД не води до промени в техническото предложение на участника, с което не нарушава ограничителната норма на чл. 104, ал. 5, изр. 3 от ЗОП.

Решението, постановено от КЗК е валидно, допустимо и правилно, поради което доводите, релевирани от касационния жалбоподател в съдържанието на жалбата му, следва да бъдат оставени без уважение.

При този изход на спора и предвид заявеното искане, касаторът дължи да заплати на ответника на здравеопазването 300 лв. юрисконсултско възнагражение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 639 от 06.07.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-399/2023 год.

ОСЪЖДА ЕК Т. Б. ООД, с адрес на управление: гр. София, [адрес], представлявано от управителя С. С., чрез адв. К. Ч., да заплати на Заместник-министъра на здравеопазването сумата от 300 лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ МИРА РАЙЧЕВА

/п/ МАРИЯ РАДЕВА