Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Й. К. Членове: ПЕТЯ Ж. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията П. Ж. по административно дело № 8670/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), подадена чрез процесуалните представители юрк. К. В.-Гяурова и С. Д.-Петкова, против Решение № 774 от 13.06.2023 г. на Административен съд - София - област (АССО), постановено по адм. дело № 21/2023 г., с което е отменен издаденият от нея Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 21/14.12.2022 г.

С доводи за неправилност на решението на АССО поради необоснованост се иска неговата отмяна и постановяване на решение, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на [Фирма 1] срещу АУПДВ № 21/14.12.2022 г. Сочат се фактически и правни основания, поддържани и в писмените бележки, представени в хода на производството пред първоинстанционния съд.

В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Д.-Петкова.

Ответникът по касационната жалба – [Фирма 1], [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, пл. „България“ № 1, Административна сграда на НДК – оспорва същата като неоснователна чрез пълномощника си юрк. Б.–Георгиева. В съдебното заседание по делото, моли решението на административния съд да бъде оставено в сила и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението на АССО с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССО е бил АУПДВ № 21/14.12.2022 г., издаден от КРС. Със същия, на основание чл. 162, ал. 2, т. 3 и т. 9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), чл. 141 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и чл. 5, ал. 1 от Тарифа за таксите, които се събират от КРС по ЗЕС, на [Фирма 1] е установено, задължение за административна годишна такса за контрол за 2021 г. в размер на 378,06 (триста седемдесет и осем лв. и шест ст.) лв. Според мотивите на акта размерът на таксата е определен въз основа на приходите и разходите на [Фирма 1] във връзка с предоставени от дружеството през 2021 г. услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма.

С оспореното решение АССО е счел оспорването на АУПДВ за допустимо (стр. 6). В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК съдът е извършил преценка за законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Приел е, че актът е валиден, като издаден от компетентен орган, съгласно чл. 35, ал. 1 вр. чл. 141 и чл. 147 от ЗЕС, в изискуемата писмена форма и при спазване на административно-производствените правила. Съдът подробно е анализирал събраните по делото писмени доказателства и приетата съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/. Обсъдил е фактите по спора и становищата на страните. Дал е мотивиран отговор на всички възражения на жалбоподателя. Обосновал е верни правни изводи за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ, поради неправилно приложение на материалния закон.

Според изложеното в касационната жалба два са спорните между страните по делото въпроси:

1. Осъществявало ли е през 2021 г. [Фирма 1] дейност по предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги?

2. Реализирало ли е през 2021 г. [Фирма 1] приходи от дейността си по предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги?

АССО изчерпателно е аргументирал отрицателните отговори и на двата въпроса и съгласно чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК настоящата инстанция препраща към мотивите му.

Според чл. 139, ал. 1 ЗЕС лицата, осъществяващи електронни съобщения в изпълнение на изискванията на този закон, дължат административни такси, а според ал. 2, т. 1 на същия член дължима е годишна административна такса за контрол. Чл. 141, ал. 1 ЗЕС регламентира размерът на тази такса - до 1, 2 на сто от годишните брутни приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги без включен данък върху добавената стойност след приспадане на трансферните плащания към други предприятия за взаимно свързване на мрежи и за достъп, транзит, роуминг, услуги с добавена стойност, както и разходи за уреждане на авторски и сродни права за радио и телевизионни програми.

По аргумент от чл. 141, ал. 1 ЗЕС спорни са именно посочените от касатора два въпроса. Съгласно мотивите на АУПДВ административният орган приема, че приходите на [Фирма 1] от предоставени услуги за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма са приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на чл. 141, ал. 1 ЗЕС. При съобразяване на тези мотиви преди всичко е необходимо да се отговори на въпроса дали услугите за излъчване на реклама при наземно радиоразпръскване на собствена радио програма представляват електронни съобщителни услуги.

Легалната дефиниция на електронна съобщителна услуга са съдържа в пар. 1, т. 17 (изм. - ДВ, бр. 20 от 2021 г.) от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЕС и според нея това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин чрез електронни съобщителни мрежи, която включва следните видове услуги: услуга за достъп до интернет; междуличностна съобщителна услуга и услуги, състоящи се изцяло или главно от пренос на сигнали, като предавателни услуги, използвани за предоставяне на услуги от типа машина-машина и за разпръскване. Електронната съобщителна услуга не включва услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги.

Тълкуването на понятието електронна съобщителна услуга при съдебни спорове между същите страни със сходен предмет е противоречиво. В практиката на Върховния административен съд има решения, според които излъчването на рекламни съобщения по електронни съобщителни мрежи представлява електронна съобщителна услуга по смисъла на пар. 1, т. 17 ДР на ЗЕС, тъй като включва пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи, осъществени чрез мрежи за радиоразпръскване (решение № 15179 от 11.11.2019 г. по адм. д. № 5771/2019 г. на петчленен състав, решение № 2560 от 24.02.2021 г. по адм. д. № 9209/2020 г. и решение № 7851 от 30.06.2021 г. по адм. д. № 1710/2021 г. на тричленни състави). В други свои решения ВАС приема, че приходите от реклама не са приходи от електронни съобщителни услуги, тъй като са услуги, свързани със съдържанието на пренасяните електронни съобщения, и по отношение на тях ЗЕС не се прилага съгласно чл. 2 от същия (решение № 1746 от 8.02.2019 г. по адм. д. № 11793/2018 г. на петчленен състав, решение № 4237/04.05.2022г. по адм. д. № 8140/2021г. и решение № 4269/20.04.2023г. по адм. д. № 7592/2022г. на тричленни състави на ВАС, първо отделение). Всяка от страните коментира тези съдебни актове в подкрепа на тезата, която защитава.

Настоящият съдебен състав намира за правилни изводите на АССО в постановеното от него решение, което е предмет на касационен контрол, поради следното:

Таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за контрола, който КРС осъществява по отношение на електронните съобщения чрез пренасяне, излъчване, предаване или приемане на знаци, сигнали, писмен текст, изображения, звук или съобщения от всякакъв вид чрез проводник, радиовълни, оптична или друга електромагнитна среда /чл. 21, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 1 и ал. 2 ЗЕС/.

Не е спорно, че в периода от 2011 г. до 2021 г. [Фирма 1] осъществява електронни съобщения чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс и за ползването му дължи годишна такса по чл. 143, ал. 1 ЗЕС. За тези години са му издавани описаните в АУПДВ разрешения от КРС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа за наземно аналогово радиоразпръскване. Не е спорно също така, че от излъчването на радио и телевизионна програми до своите слушатели и зрители дружеството не реализира печалба. Според приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза дружеството не е формирало приходи от предоставяне на електронни съобщителни мрежи и/или услуги по смисъла на пар. 1, т. 15 и т. 17 от ДР на ЗЕС.

Радио рекламата и телевизионната реклама като търговско съобщение са аудио-визуална медийна услуга/радио услуга по определението в чл. 2, ал. 2, т. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). По аргумент на чл. 2, ал. 2, т. 1 и чл. 4, ал. 1 ЗРТ тя се предоставя в рамките на редакционната отговорност на доставчик на медийни услуги. Правната регламентация на медийните услуги, предоставяни от доставчици на медийни услуги под юрисдикцията на Р. Б. е предмет на ЗРТ според неговия чл. 1, т. 1 надзорът върху дейността на доставчиците на медийни услуги, в т. ч. и относно спазване изискванията по отношение на търговските съобщения, се осъществява от Съвета за електронни медии (чл. 33, т. 4 ЗРТ).

Аудио-визуалните медийни услуги и радио услугите се осъществяват чрез електронни съобщителни мрежи по смисъла на ЗЕС (чл. 2, ал. 2, т. 1 ЗРТ). Търговското съобщение според неговата легална дефиниция в ЗРТ безспорно се включва в съдържанието на пренасяното електронно съобщение, а според чл. 2 ЗЕС този закон не се прилага по отношение на съдържанието на пренасяните електронни съобщения. Както вече беше посочено, таксата по чл. 139, ал. 1 ЗЕС се дължи за осъществявания от КРС контрол по отношение предаването на електронните съобщения. Чл. 2 от същия закон обаче изключва от този контрол съдържанието на електронните съобщения, тъй като такъв се осъществява от СЕМ по реда на ЗРТ.

Правилно АССО се е позовал и на определението за електронна съобщителна услуга в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС (ДВ бр. 20/2021), което внася по-голяма яснота, и според него това е услуга, обичайно предоставяна по възмезден начин чрез електронни съобщителни мрежи, която включва следните видове услуги: услуга за достъп до интернет; междуличностна съобщителна услуга и услуги, състоящи се изцяло или главно от пренос на сигнали, като предавателни услуги, използвани за предоставяне на услуги от типа машина-машина и за разпръскване. Електронната съобщителна услуга не включва услугите, осигуряващи или упражняващи редакторски контрол върху съдържанието, предавано посредством електронни съобщителни мрежи и услуги.

Медийните рекламни услуги като търговски съобщения безспорно не попадат в обхвата на дадената в пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС легална дефиниция на понятието електронна съобщителна услуга.

С изменението на пар. 1, т. 17 ДР ЗЕС (ДВ бр. 20/2021 г.) се транспонира чл. 2, пар. 4 от Директива /ЕС/ 2018/1972 на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2018 г. за установяване на Европейски кодекс за електронни съобщения. Според съображение 15 от същата определението за електронна съобщителна услуга следва да отстрани двусмислието, наблюдавано при прилагането на съществуващото определение до приемането на настоящата Директива. Съображение 15 сочи, че не само в националната съдебна практика е налице противоречиво тълкуване и прилагане на определението за електронна съобщителна услуга до изменението на ЗЕС (ДВ бр. 20/2021 г.), и доколкото целта на определението в чл. 2, пар. 4 от нея е да бъде изяснено това понятие, то същото, транспонирано в националния закон, следва да бъде съобразено при разрешаването на настоящия правен спор.

Неоснователен е доводът на касатора, че тъй като [Фирма 1] едновременно създава аудиовизуално и радио съдържание и осъществява дейност по неговия пренос чрез наземно аналогово разпръскване, т. е. съвместява две качества – предприятие по смисъла на ЗЕС и доставчик на медийна услуга по смисъла на ЗРТ, то върху приходите от цялостната му дейност, в т. ч. приходи от реклама, се дължи такса контрол по ЗЕС.

В съображение 20 от Директива 2002/20 /ЕО/ относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги /Директива за разрешение/, (отм.), транспонирана в ЗЕС преди изменението му с ДВ бр. 20/2021 г., но след изменението ѝ с Директива 2009/14 ЕО, е посочено следното: Едно и също предприятие, например кабелен оператор, може да предлага както електронни съобщителни услуги, примерно пренос на телевизионни сигнали, така и услуги извън обхвата на настоящата директива, като например търговски услуги за разпространение на звуково или телевизионно съдържание. В този случай върху него могат да се налагат допълнителни задължения във връзка с дейността му като доставчик или дистрибутор на съдържание, но в съответствие с разпоредби извън обхвата на настоящата директива. В същия смисъл е и съображение 7 от Директива /ЕС/ 2018/1972, според което е необходимо регулирането на електронните съобщителни мрежи и услуги да бъде диференцирано/разграничено от регулирането на съдържанието. Следователно настоящата директива не обхваща съдържанието на услугите, предоставяни по електронни съобщителни мрежи, като например разпространяваното радио и телевизионно съдържание.

Изложените дотук съображения обосновават извод за неоснователност на касационната жалба на КРС. Като е отменил оспорения пред него АУПДВ № 21/14.12.2020 г., издаден от КРС, АССО е постановил обосновано и съответно на приложимия материален закон съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора на ответника по касация се дължи претендираното юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на основание чл. 143, ал. 3 вр. чл. 228 АПК в размер на 100 лв.

Мотивиран така, и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 774 от 13.06.2023 г. на Административен съд - София - област, постановено по адм. д. № 21/2023 г.

ОСЪЖДА Комисия за регулиране на съобщенията да заплати на [Фирма 1], [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, пл. "България" № 1, Административна сграда на НДК разноски в размер на 100 лв. (сто лева).

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЙОРДАН КОНСТАНТИНОВ

секретар:

Членове:

/п/ П. Ж. п/ ЛОЗАН ПАНОВ