Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА РАЙ. П. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията М. Р. по касационно административно дело № 9461/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба, подадена от Е. Г., гражданин на С. А. Щ. /САЩ/ и Обединено кралство Великобритания и С. И. /Обединеното кралство/, чрез процесуалния му представител адв. Х. Х., срещу решение № 4875/17.07.2023 г., постановено по адм. дело № 4133/2023 г. по описа на Административен съд-София град, първо отделение, 19-ти състав. Релевирани са доводи за неправилността на атакувания съдебен акт, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора – за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство.

Ответникът – консулско длъжностно лице в Посолство на Р. Б. /РБ/ в гр. Лондон, Великобритания, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество – за основателна, по следните съображения:

Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Е. Г., гражданин на САЩ и Обединеното кралство, против отказ от 20.01.2023 г. на консулското длъжностно лице в Посолство на РБ в гр. Лондон, Великобритания, да му издаде виза за дългосрочно пребиваване тип “D“, мотивиран с наличие на основание по чл. 10, ал. 1, т. 17 от Закона за чужденците в Р. Б. /ЗЧРБ/ във връзка с чл. 46, ал. 1 от Конституцията на РБ във връзка с чл. 5, ал. 2 от Семейния кодекс и съгласувателна процедура /писмо ПД-31-5843/14.12.2022 г./, установяваща, че лицето не отговаря на нормативните изисквания за виза на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ. Пред първата инстанция е представена административната преписка по издаване на оспорения отказ, включваща заявлението за издаване на виза, ведно с приложените към него документи, удостоверяващи целта на пребиваването /в т. ч. подписана на 02.09.2022 г. от българския гражданин К. Г. декларация и копия на документи за правото на собственост на това лице върху собствения му недвижим имот, находящ се в гр. Пловдив, [улица], посочен в заявлението като адрес на чужденеца по време на престоя му в РБ, както и копие на английски език на сертификат за сключен на 14.09.2015 г. в С. Диего, САЩ, граждански брак между кандидатстващото за виза лице и К. Г./. Към доказателствената съвкупност по делото са приобщени също писмо, адресирано до Дирекция “Миграция“ при Министерство на вътрешните работи, с вх.№ 5386р-539/19.01.2023 г., и докладна записка рег.№ 5386р-472/17.01.2023 г. от младши инспектор Н. Д. /съответно л. 86 и л. 87 от делото/. В хода на развилото се по реда на чл. 145 и сл. от АПК съдебно производство е констатирано, че на 25.08.2022 г. Е. Г. е подал заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване /тип “D“/, в която е отбелязал като цел на пребиваването - посещение на семейство или приятели, съответно е посочил българския гражданин К. Г. в качеството на канещото го в РБ лице, във връзка с което и съобразно приложените към заявлението доказателства, удостоверяващи целта на пребиваването, административният орган е издал атакувания пред първата инстанция отказ. При тези данни, административният съд приема, че отказът е законосъобразен, като издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, без допуснати съществени процесуални нарушения и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. В мотивите си изтъква, че българското право не предвижда възможност за сключване на брак от лица от един и същ пол, предвид което не може да се приеме, че кандидатстващото за виза лице е член на семейството на българския гражданин К. Г., и независимо, че в Обединеното кралство, съгласно законодателството на тази държава, посочените лица имат валидно сключен граждански брак, отказът за предоставяне на виза на жалбоподателя /сега касатор/ няма да наруши правото му на личен и семеен живот, гарантирано според чл. 8 от Европейската конвенция за защита на правата на човека /ЕКЗПЧ/. По тези обобщени мотиви първоинстанционният съд постановява оспореното пред касационната инстанция решение, с което отхвърля жалбата и осъжда чужденеца да заплати на Министерство на външните работи сумата от 100 лв., представляваща разноски по делото.

Обжалваното решение е неправилно, макар и не поради релевираните в касационната жалба доводи.

Видно от съдържанието на оспорения пред първата инстанция отказ, последният е издаден на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ съобразно възприети от административния орган мотиви от проведена съгласувателна процедура, резултатите от която са обективирани в изрично цитирано в акта /в раздел “допълнителни забележки“/, писмо с № ПД-31-5843/14.12.2022 г. Писмо с посочения номер не е приложено по делото, независимо, че е част от административната преписка по неговото издаване. В доказателствената съвкупност по делото е прието друго писмо – с вх.№ 5386р-539/19.01.2023 г., изготвено въз основа на докладна записка рег.№ 5386р-472/17.01.2023 г., в което, обаче, е направено предложение на чуждия гражданин да бъде отказано издаването на виза на основание чл. 10, ал. 1, т. 23 от ЗЧРБ, а не на посоченото в процесния акт правно основание по чл. 10, ал. 1, т. 17 от същия закон. Първоинстанционният съд е длъжен да следи служебно за комплектоването на преписката, по която е издаден атакуваният акт, поради което и произнасянето му, без по делото да е приобщена цялата административна преписка по издаване на оспорения отказ на консулското длъжностно лице в Посолството на РБ в гр. Лондон, Великобритания, съставлява съществено процесуално нарушение, довело до постановяването на обжалваното решение при неизяснена фактическа обстановка, респективно - до неговата необоснованост, налагащи отмяна на съдебния акт като неправилен и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд.

В допълнение на горното следва да се подчертае, че атакуваното решение е необосновано и поради това, че в производството пред първата инстанция не са събрани и приобщени всички относими, допустими и необходими /за извършване на проверка за законосъобразността на акта/ доказателства, в това число във връзка с твърденията на жалбоподателя, сега касатор, че е сключил валиден граждански брак в С. Диего, САЩ, с българския гражданин К. Г., и че именно поради наличието на трайно установени семейни отношения между тези две лица, той желае да получи виза за дългосрочно пребиваване в България, за да последва партньора си в родината му. В тази насока по делото е представено непреведено на български език копие на сертификат за сключен брак на английски език, което обаче, по аргумент от чл. 185 от Граждански процесуален кодекс във връзка с чл. 144 от АПК, и независимо от предвиденото в разпоредбата на чл. 171, ал. 1, предл. първо от АПК /че доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда/, не представлява годно доказателство в хода на развилия се съдебен процес. Игнорирайки твърденията на жалбоподателя за установени семейни отношения с неговия партньор, първостепенният съд не е отчел и принципа на предимство на правото на Европейския съюз /Съюза/ над националното законодателство - пропуск, който на свой ред е довел до необоснованост на постановения съдебен акт. Касационният състав намира за удачно да припомни, че правилно е само съобразеното с правото на Съюза тълкуване и прилагане на националното законодателство. Несъмнено в разглеждания случай административният съд е следвало да се съобрази mutatis mutandis решение от 5 юни 2018 г., постановено от СЕС по дело С-673/16, Coman Hamilton, което е от значение за правилното решаване на спора. В посоченото решение, след направено за първи път във връзка с еднополова двойка, тълкуване на понятието “съпруг/съпруга“ по смисъла на Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 година относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите–членки, за изменение на Регламент /ЕИО/ № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО /Директива 2004/38/, Съдът приема, че "държавата членка не може да се позовава на своето национално право, за да откаже да признае на своя територия, единствено за целите на предоставянето на производно право на пребиваване на гражданин на трета страна, сключения с от него брак с гражданин на Съюза от същия пол в друга държава членка в съответствие с нейното право". Според СЕС, "задължението за държава членка да признае – единствено за целите на предоставянето на производно право на пребиваване на гражданин на трета страна – брака между лица от един и същ пол, сключен в друга държава членка в съответствие с нейното законодателство, не накърнява института на брака в първата държава членка, който е дефиниран в националното право и е от компетентността на държавите членки". В мотивите на цитираното решение е посочено още, че "това задължение не означава, че съответната държава членка трябва да предвиди в националното си право института на брака между лица от един и същ пол. То се свежда до задължение за признаването на такива бракове, когато са сключени в друга държава членка в съответствие с нейното право и то, признаването им единствено за целите на упражняването на правата, които тези лица черпят от правото на Съюза". Ако беше приобщил всички относими писмени доказателства и беше съобразил приложимото в разглеждания случай решение по дело Coman Hamilton, и по - конкретно формирания в него извод, че "чл. 21, 1 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) /ДФЕС/ трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска компетентните органи на държава членка...., да откажат да предоставят на гражданина на трета страна право на пребиваване на тази държава членка по съображението, че нейното право не предвижда брака между лица от един и същ пол", първостепенният съд можеше да достигне до различен извод досежно основателността на разглежданата жалба. В обобщение на изложеното следва да се подчертае, че административният съд не е извършил дължимата преценка дали съобразно фактическата установеност по делото, правото на зачитане на семейния живот на жалбоподателя, настоящ касатор, е нарушено с атакувания отказ да му бъде издадена поисканата виза за дългосрочно пребиваване. Това е следвало да бъде сторено, включително при съобразяване на трайно установената практика на ЕСПЧ /решение от 24 юни 2010 г., Shalk и Kopf с/у Австрия, решение от 23 февруари 2016 г., Pajic с/у Хърватия, решение от 7 ноември 2013 г., Vallianatos и др. с/у Гърция, решение от 14 декември 2017 г., Orlandi и др. с/у Италия, решение от 21 юли 2015 г., Oliari и др. с/у Италия, и др./, според която връзката, поддържана от еднополова двойка, попада в обхвата на понятието “личен живот“ и в обхвата на понятието “семеен живот“ по същия начин, както връзката на двойка лица от различен пол.

Отделно от изложеното, в обжалваното решение липсват мотиви, сочещи съобразно коя от двете хипотези – по чл. 10, ал. 1, т. 17 или т. 23 от ЗЧРБ /или едновременно по двете/ е формирана преценката на административния съд за материална законосъобразност на процесния отказ и по отношение на кои, предвидени в съответната разпоредба, материалноправни предпоставки – тези по т. 17 /когато чужденецът не докаже достоверно целта и условията на заявеното пребиваване/ или по т. 23 /когато е представил документ с невярно съдържание или е декларирал неверни данни/ от чл. 10, ал. 1 от ЗЧРБ, съдът е формирал фактическите и правните си установявания, довели като краен резултат до отхвърляне на жалбата. Следва да се отбележи, че противно на приетото в мотивите на обжалвания съдебен акт, без правно значение относно наличието на предпоставките по чл. 10, ал. 1, т. 17 във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ е обстоятелството дали преди предоставянето на визата, чужденецът /или съответно - собственикът на имота/ е бил намерен на посочения в заявлението за издаване на виза, адрес на пребиваването му в РБ.

По тези съображения, настоящият съдебен състав приема, че поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, обжалваното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което е довело и до неговата необоснованост. Постановяването на съдебното решение при непълни фактически установявания препятства касационната инстанция да извърши проверка за правилността на атакувания съдебен акт относно приложението на материалния закон, както и да реши делото по същество, с оглед забраната за нови фактически установявания, предвидена за нея в чл. 220 от АПК. Това налага след отмяна на оспореното решение, делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, съобразно дадените в настоящото решение указания по тълкуването и прилагането на закона. Предвид необходимостта от даване на задължителни указания на административния съд, настоящия състав намира за необходимо да подчертае, че при новото разглеждане на делото, съдът следва да събере цялата административна преписка по издаването на процесния отказ на консулското длъжностно лице в Посолството на РБ в гр. Лондон, Великобритания, в частност посоченото в мотивите му писмо № ПД-31-5843/14.12.2022 г., както и да даде възможност на страните, при разпределена в условията на чл. 170, ал. 1 от АПК доказателствена тежест, да представят всички допустими и относими според тях, доказателства. С оглед посочената в заявлението за издаване на визата, цел на пребиваването и изтъкнатите в процесния акт мотиви за постановения отказ /чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ във връзка с чл. 46, ал. 1 от Конституцията на РБ във връзка с чл. 5, ал. 2 от Семейния кодекс/, по аргумент от чл. 171, ал. 5, предложение последно от АПК, съдът следва да укаже на Е. Г., че не сочи и не представя годни /в това число преведени на български език/ доказателства за съществуването на валидно сключен на 14.09.2015 г. в С. Диего, САЩ, граждански брак между него и българския гражданин К. Г., и/или за фактическото им съжителство като двойка и/или за трайно установени между тези две лица партньорски отношения, както и да му даде възможност да представи такива доказателства. Едва след комплектоване на цялата административна преписка, даване възможност за представяне на допълнителни доказателства /респективно – представянето на такива/ и изясняване /съответно – установяване/ на всички правнорелевантни факти и анализ на фактическата обстановка по делото, включително във връзка със заявената от чужденеца цел на пребиваването му в РБ, първоинстанционният съд следва да извърши проверка за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, при отчитане на принципа на предимство на правото на Европейския съюз над националното законодателство, съобразно изложеното по - горе в мотивите на настоящия съдебен акт.

С оглед изхода от делото, въпросът за разноските следва да бъде решен съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК – от административния съд при новото му разглеждане.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4875/17.07.2023 г., постановено по адм. дело № 4133/2023 г. по описа на Административен съд-София град, първо отделение, 19-ти състав, и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на съда при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА