Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 9441/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение № 963 от 05.07.2023 г. по адм. дело № 487/2023 г. на Административен съд – Варна, с което е отменено негово Решение от 15.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Девня.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като основание за отмяна е посочена и разпоредбата на чл. 209, т. 2 АПК, без да са наведени конкретни доводи за недопустимост на съдебния акт. Оспорва изводите на съда, че в решението липсват фактическите основания за определяне на финансова корекция, мотиви относно избора на приложимия в случая метод за определяне на корекцията, както и че не са обсъдени възраженията на бенефициера. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установява констатираното от органа нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност. Излага съображения за законосъобразност на административния акт. Моли за отмяна на съдебното решение като неправилно и вместо него постановяване на друго решение по същество на спора и присъждане на разноски. Направено е възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски.

Ответникът – община Девня, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № 2-010-0039-2-91 от 15.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014–2020 г. за определяне на финансова корекция на община Девня в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № 1007-246/28.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „ДТБО Девня 2020“ на стойност 927 269,73 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че община Девня е бенефициер по административен договор № Д-34-25/30.04.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по село С-145/14“ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г.

За разходване на средствата общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци – гр. Девня, в имоти с идентификатори 20482.235.38 и 20482.235.39 по КК на гр. Девня по две обособени позиции“. В резултат на проведената обществена поръчка по обособена позиция № 1 - „Закриване и техническа рекултивация на депо за ТБО“ е сключен договор № 1007-246/28.10.2020 г. на стойност 927 269,73 лева без ДДС с избрания за изпълнител участник - ДЗЗД „ДТБО Девня 2020“.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатация за нарушение на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) – ограничителен критерий за подбор за участниците обединения. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

От правна страна съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изводът на съда е мотивиран със съображения, че в оспорения акт липсват мотиви относно фактическото основание за определяне на финансовата корекция, относно вида на нередността, относно избора за приложимия метод за определяне на корекцията, както и не е обоснован размерът на корекцията съобразно тежестта на твърдяното нарушение. Според съда органът не е обсъдил и възраженията на бенефициера. На следващо място съдът е приел, актът е в противоречие и на материалноправните разпоредби, тъй като спорният критерий за подбор е законосъобразен. Възложителят изрично е посочил, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение. Следователно критерият е напълно съобразен с разпоредбите на чл. 59, ал. 6 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС. По изложените съображения е отменил административния акт като незаконосъобразен и е присъдил разноски в размер на 5 002 лева за държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Настоящият съдебен състав не споделя част от изводите на първоинстанционния съд, а именно, че в оспореното решение липсват мотиви. Фактическото основание, видът нередност, използваният метод и размерът на корекцията са обосновани в писмо изх. № 22-010-0039-4-20/19.01.2023 г., подписано от същия административен орган, с което на бенефециера е предоставена възможност за възражения и представяне на доказателства в изпълнение на разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. С. Т. решение № 16 от 31.03.1975 г., ВС, ОСГК няма пречка мотивите на административния акт да се съдържат в друг документ от преписката. В административния акт са обсъдени и възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ.

Спорният въпрос касае допуснато ли е констатираното от административния орган нарушение и осъществен ли е с него състав на нередност:

В Раздел III.1.1 от обявлението и т. 6.1 от документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на Камарата на строителите за изпълнение на строежи втора категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 2, б. „г“ от ЗУТ или да има регистрация в съответния регистър на държава – членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Относно участието на обединения в т. 6.1 от документацията възложителят е посочил следното:

При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба органът тълкува, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

В заключение касационната инстанция приема, че крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Обжалваното решение е правилно и в частта за разноските. Съдът е обсъдил възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение и е приел, че платеният размер от 4 560 лв. не надвишава нормативно определения минимум по чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В допълнение следва да бъде отбелязано, че размерът на адвокатското възнаграждение отговаря на действителната фактическа и правна сложност на спора, чието решаване е свързано с тълкуване и прилагане на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По горните съображения решението следва да бъде оставено в сила изцяло.

С оглед изхода на делото и направеното искане за присъждане на разноски, на ответника следва да бъдат присъдени такива за платено адвокатско възнаграждение в размер на 6 000 лева с ДДС за настоящата съдебна инстанция. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно, тъй като платеният размер е в съответствие с фактическата и правна сложност на спора и чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 и § 2а от ДР от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 963 от 05.07.2023 г. на Административен съд – Варна по адм. дело № 487/2023 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на община Девня разноски в размер на 6 000 (шест хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА