№ 795
гр. София, 29.03.2024 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, Първо отделение в закрито заседание на 07 март, две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Б. Б.
ЧЛЕНОВЕ: К. Г.
А. Х.
като изслуша докладваното от съдия Б. Б. търговско дело №1012/23 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Е. В. ЕООД ЕИК[ЕИК] срещу решение №48/14.02.2023 г., постановено от Варненски апелативен съд по в. т.д. № 467/22, поправено с Решение №129/19.04.2023 г. по т. д. 467/22, В ЧАСТТА, с която е след частична отмяна на първоинстанционното решение №260021/19.05.2022 г. на ОС-Добрич по т. д. № 92/2020 , въззивният съд е отвърлил иска на „Е. В. ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] срещу „Техно - инвест“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх.Б, ап.7 за заплащане на неплатено възнаграждение по договор за изработка, претендирано на основание чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 266, ал.1 ЗЗД, за разликата от сумата от 4 661,93лв до общорпретендирания размер от 33 299,45лв. Решението се обжалва и в частта за присъдените в тежест на дружеството-касатор разноски.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.
В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че по правните въпроси от значение за спора е налице основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по касационната жалба в писмен отговор от процесуалния си представител изразява становище за нейната неоснователност и за липсата на предпоставки за допускане на касационно обжалване. Претендират се разноски пред настоящата инстанция в размер на платено възнаграждение за процесуално представителство в размер на 3 529,20 лева.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като констатира, че решението е въззивно и искът е с цена над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.
За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд се е позовал на следното:
Ищецът „Е. В. ЕООД, ЕИК[ЕИК], в качеството му на изпълнител претендира от ответното дружество „Техно - инвест“ ЕООД, ЕИК[ЕИК] , в качеството му на възложител, заплащане на сумата от 33 299.45 лв. неплатено възнаграждение по договор за изработка, ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска – 07.07.2020 г. до окончателното изплащане на задължението, както и заплащане на сумата от 13 425.95 лв., представляваща обезщетение за вреди от неизпълнение на главното парично задължение за времето на забавата (31.07.2017 г. - 30.06.2020 г.), определено в размер от законната лихва.
Според съда, от събраните по делото доказателства се установява, че между страните по спора е възникнало валидно облигационно отношение въз основа на сключения между тях Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г., по силата на който ответникът, в качеството му на възложител, възложил на ищеца, в качеството му на изпълнител довършителни СМР на хотелски комплекс „Доростол“ в к. к. „Албена“ на обща стойност от 344 635.70 лв. без ДДС. Подлежащите на изпълнение СМР са описани в Приложение № 1, неразделна част от договора и касаят изпълнение на фасадната част на сградата. Заплащането на възнаграждението следвало да се извърши на няколко етапа : аванс в размер на 261 000.00 лв. без ДДС, платим на три пъти, който аванс се прихваща процентно от стойността на извършените работи, за предаването на които се съставя Приемо-предавателен констативен протокол - Акт 19 за извършена и приета работа; 10 % от стойността на СМР по констативните протоколи следвало да се удържа от възложителя като гаранция за срочно и качествено изпълнение; удържаната гаранционна сума трябвало да бъде върната на изпълнителя на части и в срокове, както следва: половината – в петдневен срок, считано от цялостното завършване на възложените работи; останалата част - от гаранционната сума – на две равни части с падежи както следва: пет работни дни след изтичане на 12 месеца от подписване на Акт обр. 15 за строежа относно първата част и пет работни дни след изтичането на 24 месеца след подписване на Акт обр. 15 за втората част. Възложителят не е изпълнил задължението си за връщане на посочените гаранционни суми. Установено е още, че собственикът на хотел „Доростол“ – „Албена“ АД възложил строежа му на множество изпълнители, между които и страните по спора. Така с „Техно-инвест“ ЕООД сключил два договора - от 11.11.2016г., за който страните признават, че е неотносим към настоящия спор, и от 20.02.2017г., въз основа на който е сключен и процесният договор от 27.03.2017г. за част от СМР. На 02.12.2016г. между „Албена“ АД и „Е. В. ЕООД е сключен и отделен Договор за изработка, доставка и монтаж на врати, витрини, прозорци, окачени фасади и душ кабини за същия хотел „Доростол“. Възложените на ищеца и изпълнени от него СМР са завършени и предадени на възложителя „Албена“ АД с Протокол обр. 15 на 24.07.2017 г. В протокола работата е приета от възложителя без забележки относно количество, качеството и своевременното й изпълнение. Според съда, последното не лишава възложителя по процесния договор да оспорва извършените СМР, но последният ще носи тежестта на доказване по това свое оспорване. На 30.08.2017г. е издадено и Разрешение за ползване на строежа. Без забележки и възражения е подписан двустранно и П. А. обр.19 от 25.07.2017г., където общата стойност на всички извършени и приети СМР е 332 994,50лв без ДДС. Издадена е и фактура № [ЕГН]/25.07.2017г. на обща стойност 399 593.40 лв. с ДДС. След приспадане на платения аванс от 261 000лв с ДДС, остават дължими 33 299.45 лв., съставляващи сбор от претендираните задържани от възложителя гаранционни суми за срочно и качествено изпълнение.
Досежно гаранцията за срочно изпълнение: В чл.9 от договора страните са определили краен срок за извършване на договорените СМР- 15.06.2017г., като последният Акт обр.19 следва да бъде подписан до 20.06.2017г. В друстранно подписания П. А. обр.19/25.07.2017г. изрично е отбелязано, че видовете СМР, предмет на договора между страните, са завършени към 28.06.2017г. Ищецът твърди, че работата е била изпълнена в цялост още в началото на м. юни, но това че протоколът за приемането й е подписан едва на 25.07.2017г. е резултат изцяло от липсата на съдействие от страна на ответника и главния възложител „Албена“ АД. От началото на м. юни до 28 юни 2017г. представители на страните по спора и на „Албена“ АД са измервали количествата на изпълнената работа. Сочи двама свидетели за установяване на този факт. Оспорва твърдението, че неспазеният срок бил констатиран с протокол от 18.12.2017г., подписан между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД, в следствие на което на ответника била удържана сума от 130 000лв за неспазен срок, като твърди, че този протокол съдържа констатации относно срока за изпълнение на работите по договора от 11.11.2016г. с „Албена“ АД, който няма общо с възложената му работа. Макар самият протокол, в заглавната си част да указва констатиране срочността на изпълнението по договора от 11.11.2016г., по-долу изрично посочва, че се касае за спазване крайния срок за изпълнение по двата договора – този от 11.11.2016г. и този от 20.02.2017г., въз основа на който последен договор е зададена на ищеца процесната работа. В същото време обаче протоколът от 18.12.2017г. не доказва просрочие на изпълнителя по договора от 27.03.2017г., чийто краен срок е фиксиран на 15.06.2017г., при срок за изпълнение на възложената работа по договора от 20.02.2017г. – 31.05.2017г. поради неяснотата за кой договор между „Техно-инвест“ ЕООД и „Албена“ АД се отнася и на второ място – поради по-дългия срок за изпълнение, предоставен на подизпълнителя „Е. В. ЕООД. Свидетелите, разпитани в хода на процеса, са дали показания, че работата е била изпълнена в края на м. май 2017г., когато е демонтирано и скелето. Видно от протокол обр.19/30.05.2017г. –скелето действително е демонтирано на посочената дата, при изяснено по делото обстоятелство, че без него фасадата на хотела не може да бъде завършена. Ответникът оспорва протокола с твърдението, че това скеле е ползвано по договора на ищеца с „Албена“ АД, а за процесните СМР ищецът е ползвал скеле, собственост на „Техно-инвест“ ЕООД. Този факт, според съда, се потвърждава от свидетеля Г. П., според който ищецът е ползвал друго модулно скеле, което на свидетеля трябвало за друг обект, с оглед на което същият стоял и чакал ищецът да завърши работата си до 29 юни, за да го демонтира. Другите две скелета били махнати по-рано. Съвкупният анализ на посочените по-горе доказателства, според съда, води до извода, че посочената в П. А. обр.19 /25.07.17г. дата за завършване на СМР – 28.06.2017г. не е опровергана от ищеца. Според въззивния състав не се доказва твърдението на ищеца-изпълнител, че работата е действително завършена преди 15.06.2017г., както и липсата на съдействие от страна на ответника-възложител и от тази на главния възложител „Албена“ АД за приемането й. Следователно: налице е забава в изпълнението от страна на самия ищец-изпълнител по договора от 27.03.2017г., което от своя страна обуславя неоснователност на претенцията на връщане на гаранционната сума за срочно изпълнение.
Досежно гаранцията за качествено изпълнение: В чл.8.2 на процесния договор страните са уговорили сроковете и условията за връщане на гаранционната сума за качествено изпълнение. Изискването на представяне на Констативен протокол за липсата на забележки касае процедурата по доброволно възстановяване на удържаната гаранционна сума. При положение, че възложителят-ответник по иска навежда некачествено изпълнение и отказва да върне гаранцията, наличието или отсъствието на некачествено изпълнение следва да се установяват по съдебен ред и в този случай липсата на посочения констативен протокол не е условие за връщане на гаранцията. В чл.8.3 на договора е посочено изискването некачествените СМР да бъдат установени с двустранно подписан протокол, с участието на двете страни. Срокът, до който гаранцията може да бъде задържана, е 25.07.2019г. Според оценката на съда, показанията на двете групи свидетели по отношение на качественото изпълнение съдържат противоречива и взаимноизключваща се по съдържание информация, обслужваща интереса на страната, която ги е посочила. Предвид на това съдът е отказал да кредитира показанията и на двете групи свидетели. Представените от ответника писмени доказателства – поправен П. А. образец 19, Протокол 19/5 са преценени като съставени едностранно от ответника и трето неучастващо в спора лице – „Албена“ АД, без участието на ищеца като изпълнител и следователно в несъответствие с постигнатите договорености. Графикът за отстраняване на появили се дефекти в к-с „П. Блу“, според съда, не съдържал информация за некачествено изпълнение от ищеца, още повече, че между „Е. В. ЕООД и „Албена“ АД има и друг договор за изпълнение на СМР на същия хотел. Според заключението на СТЕ стойността на извършените работи във връзка с отстраняване на дефектите, възникнали по Договор за изпълнение на СМР от 27.03.2017г. между „Техно-инвест“ ЕООД и „Е. В. ЕООД е 10 000лв без ДДС или 12 000лв с ДДС. Към заключението е приложен договора с „Естрея ГП“ ЕООД, [населено място] и Приложение № 1 към него, както и три протокола към тях, установяващи описание на извършените СМР. В експертизата съдържанието на протоколите, съставено без участието на ищеца, е дословно възпроизведено. Във второто си заключение същото в. лице, след подробно запознаване с материалите по делото и разпитаните в съдебно заседание от 15.03.2022г. свидетели на ищеца, както и след разговор с бившия технически директор на к. к.“Албена“ АД от 2018г. до 2021г., дава заключение, че не е имало дефекти по окачената керамична фасада, не е имало нужда от демонтиране, почистване и монтиране на разлепени гранитогресни плочи, от почистване на окачена стъклена фасада от протекъл уплътнител, т. е. няма дефекти за отстраняване. С оглед изложеното, въззивният съд е счел претенцията на ищеца за връщане на гаранционната сума за качествено изпълнение за основателна, доколкото, твърденията на ответника за некачествено изпълнени СМР по процесния договор не са били доказани.
Относно претенцията за мораторна лихва, въззивният съд е изложил следното: По делото не е спорен фактът, че възложителят е извършил дължимите от него плащания със закъснение съобразно постигнатите договорености в чл.8.1 вр. чл.8.2 от договора от 27.03.2017г. то претенцията е основателна и следва да бъде уважена до размера приет в решението по чл.247 ГПК.
Въззивният съд е изложил следните съображения относно релевираните от ответника възражения за прихващане, поддържани във въззивната жалба : -със сумата от 130 000лв обезщетение за неизпълнен договор и обезщетение за вредите, които ответникът е претърпял от това, че в резултат на закъснялото изпълнение от страна на ищеца му е удържана гаранция за срочно изпълнение по неговия договор с главния инвеститор „Албена“ АД в същия размер съгласно Протокол за констатиране срочността на изпълнението от дата 18.12.2017г., подписан между възложителя „Албена“ АД и ответното дружество. Относно този протокол съдът съдът се позовава на това, че е останало неизяснено за кой договор се отнася – този от 11.11.2016г. или този от 20.02.2017г. Първият договор е неотносим към процесните отношения, а вторият дава по-кратък срок за изпълнение от 15.06.2017г., поради което, според съда, констатирано по него просрочие не може да бъде зачетено в настоящия спор. С оглед на това това възражението за прихващане с горната сума е прието за неоснователно.
Относно възражението за прихващане със сумата от 7 792,07лв.- дължима неустойка от ищеца по чл.55 от договора, определена съобразно правилата на същата клауза : 0,05% на календарен ден от стойността на незавършеното строителство за всеки календарен ден закъснение, считано от 16.06.2017г. до 25.07.2017г. С оглед неоснователността на искането за връщане на гаранционната сума за срочно изпълнение поради констатирано просрочие в изпълнението, това възражение също се явява неоснователно предвид невъзможността му да се кумулира с гаранцията за забавено изпълнение.За неоснователно е счетено и възражението за прихващане със сумата от 10 200лв сторени от ответника разходи за отстраняване на дефекти, съгласно чл.54 от договора и приетото заключение на СТЕ от 12.01.2022г, доколкото не са доказани направени разходи за отстраняване на некачествено изпълнени от ищеца СМР от страна на ответника такива.
Относно възражението за прихващане за сумата в размер на 11 987,80лв - дължима отстъпка от 3 % за главен изпълнител съгласно чл.4 от договора, начислена на база стойността на фактурираните СМР съдът приема следното: Тази отстъпка е уговорена в чл.4 от договора и доколкото ищецът не твърди и не представя доказателства за нейното изплащане, съдът намира възражението за прихващане за основателно. Сумата следва да бъде приспадната от подлежащата на връщане гаранция за качествено изпълнение, която гаранция се редуцира до 4 661,93лв.
По отношение на сумата от 27 521,33лв, която ответникът твърди, че е недължима като част от пълната стойност по фактура [ЕГН]/25.07.2017г.: Съгласно чл.8.1 от договора всяко плащане за извършената работа следва да се осъществява в срок от 5 работни дни, съгласно издадена от изпълнителя към възложителя фактура, след подписан от „Албена“ АД и представители на възложителя и изпълнителя Акт обр.19, придружен с подробна КСС, декларации за съответствие, протоколи за качество, сертификат или документ, удостоверяващ качеството на вложените материали, протоколи за изпитание и др. В тази връзка ответникът твърди, че подписаният между него като възложител и ищеца като изпълнителя протокол от 25.07.2017г. не удостоверява валидно приемане на работата от страна на „Албена“ АД по дейности, количества и цена. Част от извършените 10 дейности са оспорени от „Албена“ АД, в резултат на което се е стигнало до изготвянето на Протокол 19/5, в който са коригирани няколко позиции – намалена е единичната цена на доставените и монтирани плочки „Техрам“, коригирани са позициите относно монтаж и демонтаж на метално скеле и транспорт на работници. Така стойността на признатата от „Албена“ АД работа възлиза на сумата от 310 060,60лв без ДДС или на 372 072,07лв с ДДС. Ищецът е бил уведомен за извършените корекции, но е отказал да издаде кредитно известие към фактурата, което да включва и 3 % отстъпката за главен изпълнител съгласно чл.4 от договора. Д. П. 19/5 е съставен едностранно от възложителя и трето неучастващо в делото лице, не е подписан от ищеца и не се признава от него, извършените корекции по посочените позиции е следвало да бъдат доказани в настоящото производство. Ангажираните в тази насока свидетелски показания, според съда, са взаимно изключващи се. Ето защо след анализ на така ангажираните гласни доказателства съдът е счел възражението на ответника за частично неизпълнен договор в размер на 27 521,33лв за неоснователно, тъй като необходимостта от извършените от „Албена“ АД корекции не се доказа. Основал се е и на обстоятелството, че въпреки твърдяната липса на необходимите по договора придружаващи изпълнение документи като сертификати, протоколи за изпитване и декларации за съответствие извършените СМР са заплатени. В този смисъл възражението се оставя без уважение.
Въз основа на горните съображения, съдът е заключил, че претенцията за връщане на гаранционните суми за срочно и качествено изпълнение в общ размер на 33 299,45лв следва да бъде уважена в размер на 4 661,93лв, след приспадане на гаранцията за срочно изпълнение от 16 649,73лв и на сумата от 11 987,80лв – 3%-на отстъпка за главен изпълнител по чл.4 от договора. Претенцията за мораторна лихва се уважава за сумата от 6 536,19 лв/ така Решение №129/19.04.2023 г. по т. д. 467/22 за поправка на основното решение/, съобразно заключението на ССчЕ и се отхвърля за горницата до претендираните 13 425,95лв.
В изложението на основанията за допускане до касационно обжалване, от страна на касатора се сочат като обуславящи изхода по спора въпроси: т.1 – за значението на двустранно приетата работа с оглед правните последици в чл.264 ал.2 ЗЗД по отношение на възраженията за неточно изпълнение на вече приетата работа; 2. Следва ли, съдът да тълкува договора съгласно правилата на чл.20 ЗЗД относно съдържанието на чл.57 от процесния договор, който според касатора дава право на възложителя да се удовлетвори от задържаните гаранционни суми за добро изпълнение и гаранционно поддържане само в случаи свързани с доказани неустойки и санкции към самия изпълнител; 3.Следва ли въззивният съд да разгледа всички доводи аргументи и възражения и да обоснове в мотивите своите изводи по спорните въпроси; 4. Отново относно задължението на съда да тълкува договора от смисъла, който произтича от целия договор като отчете и обстоятелствата и действията на страните съпътстващи сключването му, както и тяхното поведение преди и след сключването му/ явно във връзка с оплакване, че ответникът е приел фактурата за извършените СМР без забележки и без искане за отстъпка за главния изпълнител/ и 5. Следва ли, с оглед на това приемане на фактурата да му се признае правото на отстъпка;
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т. т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационната жалба, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора. ВКС няма право да извлича сам въпроси, нито да преформулира тези на касатора, а може само да ги прецизира.
На база така възприетите критерии за качеството обуславящ изхода на спора въпрос настоящият състав на ВКС,ТК,Първо т. о. намира следното:
Така формулираният от касатора под №1 въпрос в конкретния случай е неотносим към произнасянето на въззивния съд в обжалваната отхвърлителна част, доколкото цитираната законова разпоредба на чл.264 ал.2 ЗЗД визира и урежда приемането на извършената работа от страна на възложителя относно последиците по отношение на некачествено извършена работа, но не и на забавено изпълнение. В случая, за да отхвърли частично претенцията на изпълнителя за дължимо възнаграждение съдът е признал насрещно вземане за неустойка именно за забавено изпълнение в полза на възложителя-ответник.
Въпросите под №№ 2,4 и 5 са фактически и по правилността на въззивното решение: същите се отнасят до тълкуването на конкретни уговорки от съдържанието на договора между страните и отделни факти, на които, според страната, подала КЖ следва да им се придаде съответното твърдяно от нейна страна значение за спорното право. Същите се съотнасят към обосноваността на изводите на съда и като следствие до приложението на материалния закон, които не са обект на проверка във фазата по чл.288 ГПК.
Въпрос под №3 се основава на оплакване, че не ставало ясно от мотивите на съда, как същият е стигнал до извод за забавено изпълнение на задълженията на изпълнителя по процесния договор. Видно от гореизложеното съдът е изложил в мотивите достатъчно съображения за това и е обсъдил кои доказателства зачита и кои не и по какви причини. Следователно не е налице твърденият пропуск на съда. Въпросът дали така изложените съображения са правилни или не е въпрос по правилността на въззивния акт, но не е критерий при произнасянето във фазата по чл.288 ГПК, в която ВКС прави преценка по критериите по чл.290 ГПК.
С оглед изложеното не е налице първата обща предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за допускане до касация-формулирани от страната правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т. т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК.
В полза на ответника по КЖ следва да се присъдятт разноски , в размер на 3 529,20 лева-платено възнаграждение за процесуално представителство пред ВКС, с оглед съдържанието на приложените към отговора на КЖ договор за правна защита и съдействие и платежжно нареждане.
Водим от горното, настоящият съдебен състав на ВКС,Първо т. о.
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение №48/14.02.2023 г. , постановено от Варненски апелативен съд по в. т.д. № 467/22, поправено с Решение №129/19.04.2023 г. по т. д. 467/22 в обжалваната част.
ОСЪЖДА „Е. В. ЕООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати на „Техно - инвест“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сумата от 3 529,20 лева - разноски пред настоящата инстанция.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.