Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: КРЕМЕНА ХАР. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя М. Ч. по административно дело № 9786/2023 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „НВВ Консулт“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. В. Т. общ. В. Т. [улица], представлявано от управителя М. В., приподписана от юрк. З. М., против Решение № 832 от 14.09.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-583/2023 г. С оспореното решение е оставена без уважение жалбата на „НВВ Консулт“ ЕООД срещу Решение № F 387233 от 20.06.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване на нова информационна система към Националната система за мониторинг на състоянието на биологичното разнообразие (ИС към НСМСБР)“. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменен атакувания пред КЗК акт на възложителя, ведно с присъждане на разноски под формата на държавна такса.

Ответникът - Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК-583/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „НВВ Консулт“ ЕООД срещу Решение № F 387233 от 20.06.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване на нова информационна система към Националната система за мониторинг на състоянието на биологичното разнообразие (ИС към НСМСБР)“. Процедурата е с уникален № 00740-2023-0009 в ЦАИС ЕОП. С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата е оставила същата без уважение.

По същество, доводите на оспорващия се поддържат както пред КЗК, така и в настоящото касационно производство, вече като основания за отмяната на атакувания акт и налагат преценка на правилността на изводите й за законосъобразността на въведените от възложителя с обявлението условия за участие в раздел III.1.2 и III.1.3, които са следните:

Минимални изисквания за икономическо и финансово състояние: изисква се всеки участник в процедурата през последните 3 (три) приключили финансови години да е реализирал минимален оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката, в размер не по-малко от 1 500 000 лв. без ДДС.

Под „дейност сходна с предмета на поръчката“ е уточнено, че следва да се разбира: услуга/дейност в областта на информационните технологии, свързана с проектиране, разработване, внедряване и поддръжка на информационни системи, които имат национален обхват*. (национален обхват - ИС която се ползва от потребители на територията на Р. България без географски ограничения по области или общини). Технически и професионални възможности:

Минимално изискване: Участникът да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата най-малко 1 (една) дейност, с предмет идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка. За идентични или сходни с предмета на поръчката е уточнено, че следва да се разбира услуга в областта на информационните технологии, свързана с проектиране, разработване, внедряване и поддръжка на информационни системи, които имат национален обхват*. (национален обхват - ИС която се ползва от потребители на територията на Р. България без географски ограничения по области или общини).

Според жалбоподателя в т. 3.4, относно изискващият се екип от експерти, възложителят е поставил следното условие към ключовите експерти в екипа на участника: „участие в реализацията на минимум един сходен проект“, като по отношение на това кой проект се явява сходен възложителят не е предоставил допълнителна информация, което водило до затруднения, тъй като участникът сам следва да достигне до заключение дали предлаганият от него експерт разполага със сходен опит или не. В жалбата е посочено, че тази неяснота не може да се преодолее по пътя на искането на разяснение, тъй като това би довело до допълване на условията в процедурата, т. е. неправомерно изменение.

За да постанови обжалвания резултат КЗК е приела за неоснователно твърдението, че възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, е одобрил документи, съдържащи ограничаващи и дискриминационни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата. За неоснователно е прието и това, че с обявлението и документацията за участие, възложителят е утвърдил критерии за подбор, които са в колизия с цитираната разпоредба и ограничават възможността за участие на неограничен кръг стопански субекти. В тази връзка Комисията е посочила, че при условие, че предметът на обществената поръчка е създаване на национална система, възложителят съвсем резонно е определил и изискване за оборот и опит от създаване на информационни системи, имащи национален обхват, тъй като видно от съдържанието на техническата спецификация - целевите групи към които е насочен проекта се състои от държавни органи, неправителствени организации, служители на висши училища и БАН, както и физически и юридически лица, които не са ограничени в географско отношение, като определени области и общини в България.

Неоснователна според решаващия орган е и защитната теза на жалбоподателя, че субектите, които са изпълнявали дейности по разработване и внедряване на информационни системи на територията на друга държава, са ограничени. Това е обосновано със специфичните цели на проекта, част от които са свързани и с анализ на нормативната уредба, изрично посочена като нормативна рамка в разискваната техническа спецификация. Според КЗК освен упоменатите в спецификацията директиви и регламенти, е заложена и множество национална нормативна уредба, която следва да бъде анализирана и съблюдавана от страна на бъдещия изпълнител на обществената поръчка, така че последния да отчете специфичните национални нормативни изисквания, стандарти и условия в областта на информационните технологии. В оспореното решение е посочено, че изискването „сходната информационна система“ да се ползва от потребители на територията на Р. Б. е напълно обосновано, с оглед предназначението на информационната система, предмет на обществената поръчка, и безспорно е съобразено с приложимите законови норми и правните принципи в областта на реализиране на процедурата по възлагане на обществените поръчки. В заключение е прието, че така предвиденото определение с оглед спецификата на предмета на обществената поръчка се явява резонно заложено и е съобразено с нейния предмет и сложност, не противоречи на приложимите разпоредби и принципи на ЗОП, нито води до неспазване на императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото не ограничава необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка, нито дава необосновано предимство на някои от тях.

За неоснователно е прието и твърдението в жалбата на „НВВ Консулт“ ЕООД, че възложителят незаконосъобразно е одобрил и критерии, адресирани към опита на екипа на участника, доколкото е поставил условие към ключовите експерти в екипа на участника: „участие в реализацията на минимум един сходен проект“. За неоснователно е счетено и възражението, че липсва информация кой проект се явява сходен. В тази връзка КЗК е посочила, че липсата на изрично уточняване в обявлението и документацията за обществената поръчка - какво обхваща понятието „сходен проект“ не следва да се разглежда като съществен порок, водещ до невъзможността да бъдат изготвени процедурните документи от страна на участниците в обществената поръчка, нито се явява самостоятелно основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя, с който дискутираните документи са одобрени. В оспореното решение е прието, че не е налице твърдяната от жалбоподателя неяснота относно понятието „сходен проект“, доколкото може да се счете, че дадената дефиниция за сходна дейност с предмета на поръчка, както и относимата в тази насока информация в документацията за обществената поръчка следва да бъде взета като ориентир относно съдържанието на оспорваното понятие. КЗК е посочила и това, че в хипотезата на неяснота за жалбоподателя е била налице правната възможност да поиска разяснения от страна на възложителя по реда на чл. 33 от ЗОП. В тази връзка не са кредитирани доводите в жалбата на „НВВ Консулт“ ЕООД, че посредством тези разяснения би се стигнало до допълване на условията в процедурата, доколкото възложителят би могъл да уточни, препращайки им определени части от документацията - коя информация би приел за удостоверяваща понятието „ сходен проект“, без да извършва промени или да допълва последната.

За неоснователно е прието и твърдението, че утвърдената методика за оценка противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и на чл. 33 от ППЗОП, тъй като използва субективни понятия при начина на преценка на офертите. Според КЗК в методиката ясно са разписани в кои случаи се присъждат съответните точки по показателя, както и какво трябва да съдържат офертите, за да бъдат оценени съответно по-ниско или по-високо.

Решението на КЗК е неправилно.

Съвкупната преценка на приобщените по преписката документи и тези, достъпни на ЦАИС ЕОП, сочи на необосноваността на крайният извод на Комисията. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Според настоящия състав ограничаващо се явява изискването всеки участник в процедурата през последните три приключили финансови години да е реализирал минимален оборот от дейност, сходна с предмета на поръчката, на територията на Р. Б. Ограничаващо е и изискването участникът да е изпълнил през последните три години дейност, с предмет идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка и по-конкретно в частта, в която е уточнено, че отново следва да е на територията на Р. Б. В тази връзка правилно касационният жалбоподател е възразил, че така поставените изисквания са ограничаващи и не кореспондират с обема и сложността на поръчката, макар и възложителят да разполага с оперативна самостоятелност, тази автономност е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. В случая, така заложената формулировка за сходност, в частта й относно територията, ограничава участието на лица, които може да са проектирали и внедрили информационни системи на територията на други държави, както и да са реализирали оборот във връзка с такава ИС, която не се ползва от потребители именно на територията на Р. Б. Правилно касаторът е посочил в касационната жалба, че в случая не следва водещ да е географският обхват, а трябва да се предостави приоритет на видовете дейност, които ще се изпълняват и качеството им на изпълнение. В тази връзка неправилно се явява изложеното от КЗК, че след като в техническата спецификация на проекта е заложена множество национална нормативна уредба, то потенциалният изпълнител следва да е осъществил сходна поръчка именно на територията на Р. Б. Такова изискване не е поставено от възложителя, а точно обратното е посочено в т. 8.1 от Техническото задание, където изрично е заложена дейност по анализ и детайлизиране на бизнес процесите на ИС, която включва първоначално проучване, анализ на нормативната база, работните процеси и изискванията, свързани с експлоатацията на ИС към НСМСБР. Посочено е също така, че на база на това първоначално проучване и анализ на събраните данни следва да се извърши прецизиране на изискванията, чрез подготовка и съгласуване с Възложителя на детайлизирани бизнес процеси в ИС към НСМСБР, като в рамките на дейността следва да се извърши и анализ на нормативната база и влиянието й върху реализацията на информационната система.

Следва да се отбележи и това, че по делото липсват наведени от възложителя конкретни твърдения и представени доказателства, обосноваващи въведеното с оспорената формулировка условие реализираният оборот да е от „услугата/дейността сходна с предмета на поръчката“, която се ползва от потребители на територията на Р. Б. както и изпълнената в последните три години сходна или идентична поръчка да е отново на територията на Р. Б. Ето защо в настоящия случай оспорваните от жалбоподателя критерии за подбор към икономическото и финансовото състояние на участниците, както и техническите и професионалните им способности в посочените части не кореспондира с действителния обем на поръчката, поради което се явява ограничителен в противоречие с правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Настоящият състав споделя и възражението на касатора, че по отношение на специфичния професионален опит на част от ключовите експерти не става ясно в какъв „сходен проект“ следва да са участвали. Този пропуск действително води до затруднения, тъй като участникът сам следва да достигне до заключение дали предлаганият от него експерт разполага със сходен опит или не и дали да прилага по аналогия вече дадените от възложителя дефиниции за „дейност сходна с предмета на поръчката“. Поставянето на общи условия и критерии за възлагане, по начин по който да не може да се гарантира яснота, води до съществено за производството неспазване на целта на закона. Дори и да приеме, че възложителят е имал същото предвид както дадената дефиниция за сходна дейност с предмета на поръчка, то отново ще е налице ограничително условие по отношение на специфичния професионален опит на ключовите експерти, а именно да са извършили сходен проект на територията на Р. Б. В случая следва да се сподели изложеното становище в жалбата пред КЗК и пред настоящата съдебна инстанция за липсата на точно и ясно определени критерии за професионалния опит на част от ключовите експерти, а от там и за съществено ограничаване на възможността на помощния орган, респективно на последващ етап от производството и на възложителя за формулиране на обоснована преценка на професионалните възможности на всеки от кандидатите за изпълнение на поемания с офертата ангажимент.

С оглед изложеното в заложените критерии за подбор в точки III.1.2 и III.1.3 от Раздел III. правна, икономическа, финансова и техническа информация, е налице ограничаване на конкуренцията, което от своя страна представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересованите лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

В останалата част мотивите на КЗК се споделят от настоящата инстанция.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за противоречие на методиката за оценка на техническите предложения на участниците с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Обществената поръчка е възложена въз основа на „икономически най-изгодната оферта“ и се определя по критерия, посочен в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Класирането на допуснатите до участие оферти е определено да се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка”, като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели. Показатели за определяне на комплексната оценка са както следва: Показател П1 „Качество на техническото предложение“ с тежест - 60%; Показател П2 „Предлагана цена“ с тежест - 40%. Настоящият състав счита, че в случая е спазена посочената норма, съгласно която в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В утвърдената методика възложителят в пълнота е описал качествените показатели по които ще се оценява техническото предложение, както и надграждащите елементи. Тук следва да се посочи, че що се отнася до използваните в методиката изрази „обосновал/описал в пълнота и детайлност“ то възложителят е дал подробно описание за всяко от тях, поради което не могат да бъдат приети за незаконосъобразни и не представляват порок в методиката, водещ до невъзможност за правилното оценяване на техническите предложения на съответните участници в процедурата, както правилно е посочила Комисията. В реда на изложените мотиви следва да бъде споделен извода на КЗК, че не е налице порок в методиката, водещ до невъзможност за правилното оценяване на техническите предложения на съответните участници в процедурата, доколкото броят на конкретните точки за оценка е обвързан с наличието на точно определена информация в съответния раздел в техническото им предложение.

Предвид изложеното, необоснован и неправилен се явява извода на КЗК, че всички условия са съобразени с принципите, залегнали в императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, а оттам и с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя. Като е оставил без уважение жалбата срещу атакуваното пред нея решение за откриване на процедурата, КЗК е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. С оглед на това и изяснената фактическа обстановка, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение № F 387233 от 20.06.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване на нова информационна система към Националната система за мониторинг на състоянието на биологичното разнообразие (ИС към НСМСБР)“.

С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски, а именно заплатени държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС, които са в размер на общо 3 400 лева и за които са представени платежни документи. Поради това Изпълнителна агенция по околна среда следва да бъде осъдена да му заплати сумата от 3 400 лв, представляваща общия размер на направените от касатора разноски за държавни такси пред КЗК и ВАС.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 832 от 14.09.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-583/2023 г. и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение № F 387233 от 20.06.2023 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Разработване на нова информационна система към Националната система за мониторинг на състоянието на биологичното разнообразие (ИС към НСМСБР)“.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция по околна среда да заплати на „НВВ Консулт“ ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. В. Т. общ. В. Т. [улица], представлявано от управителя М. В., сумата общо от 3 400 /три хиляди и четиристотин/ лева, представляваща сторени разноски за заплатени държавни такси за производствата пред КЗК и ВАС.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. Х. п/ МАРИЯ РАДЕВА