Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 10118/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 год., чрез старши експерт Ф. Ф. срещу решение № 1164/07.08.2023 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 1025/2023 година, с което е отменено негово решение № МДР-СД-01-6/24.04.2023 г. за определяне на финансова корекция на „Север – Експорт“ ООД. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора неправилен e изводът на първоинстанционния съд, че дадената техническа спецификация е пълна и описва ясно предмета на доставката. Сочи, че нормативната уредба изисква в техническата спецификация да се съдържат всички важни характеристики на предмета на доставка. Оспорва изводите на съда, че не е посочена нарушената материално правна норма. Твърди, че е конкретизирал ясно извършеното нарушение. Определя като неправилен извода на съда, че финансовата корекция е определена върху цялата стойност на договорите. Твърди, че нито в публичната покана, нито в техническата спецификация, приложена към същата са посочени технически характеристики и параметри, производствени данни, които да определят изискуемото оборудване, описано в обособена позиция – първа и трета, и препращането към техническия проект, не е достатъчно, още повече, че той не е приложен към публичната покана. Сочи, че е обсъдил и анализирал всички фактически обстоятелства, направил е подробни правни изводи и в съответствие с процесуалните норми е издал оспореното решение, което се потвърждава от представените доказателства. Според касатора, размерът на финансовата корекция е определен законосъобразно и решението съдържа подробни мотиви относно фактическите и правни съображения за издаването му. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е разпределил доказателствената тежест между страните. Излага съображения за законосъобразност на административния акт и неправилност на съдебното решение. Съдът не отговорил на възраженията на РУО. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на „Север – Експорт“ ООД срещу негово Решение № МДР-СД-01-6/24.04.2023 г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на дружеството.

Ответникът по касационната жалба, „Север – Експорт“ ООД, чрез адв. Д. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да бъде оставен в сила и претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт попадащ в приложното поле на чл. 208 АПК.

Производството пред Административен съд - Варна е образувано по жалба на „Север – Експорт“ ООД, срещу решение № МДР-СД-01-6/24.04.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 год. С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходите, по засегнатите договори за Обособена позиция (ОП) 1 от 21.09.2022 година с изпълнител „МВМКЛИМА“ ООД на стойност 160 579 лева без ДДС, с предмет на договора „Доставка, монтаж и пускане в експлоатация (където е приложимо) на технологично оборудване за разширяване на маринатно помещение“ и договор за Обособена позиция (ОП) 3 от 19.10.2022 година с изпълнител „ЕЛЕКС ГРУП – ХОЛДИНГ“ ЕООД на стойност 446 874 лева без ДДС, с предмет на договора „Доставка и пускане в експлоатация (където е приложимо) на производствено – пакетажно оборудване и оборудване за подобряване на условията на труд на служителите“, по Проект № BG14MFOP001-5.014-0001, финансиран по Програмата за морско дело и рибарство 2014- 2020. С акта e установенo следнoто нарушение:

Непълна техническа спецификация – нарушение на чл. 51, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и 1, т. 9 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ПМС № 160/2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016г.). Прието е, че: В приложената „Техническа спецификация“ към публичната покана липсват технически характеристики за част от оборудването по обособени позиции както следва: I - ва ОП: въздухоохладител облечен с неръждаема стомана 1,2 мм, нагревател дренажен отводнителен, вентилатор центробежен, въздуховод (за 2 бр. камери), инвенторен подов климатик, инвенторен стенен климатик, инвенторен колонен климатик с нагревател, инвенторен стенен климатик и III - та ОП - дозатор за олио, дозатор за разбит хайвер, машина за залепване на пликове, машина за опаковане (стекове), машина за опаковане в термоформовани потребителски опаковки, вакуум машина за опаковане, затварачка за полипропиленови капаци, машина за групова опаковка (палетизатор), етикитиращи лектронни везни, електронни везни, миксер за хайвер, банцинг, транспалетна количка, комплект маси 5 бр. и 20 стола. Предвид направената констатация, според органа, липсата на технически характеристики създава неяснота за потенциалните кандидати и оказва възпиращ ефект върху потенциалните икономически оператори, а от друга страна – би могло да доведе до субективизъм от страна на комисията, при преценката на предложенията за съответствието им с изискванията на възложителя. Посочил е, че разработената техническа спецификация по обособоени позиции № 1 и № 3 е непълна, поради което не отговаря на изискванията на 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За същото е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключените договори за ОП № 1 от 21.09.2022 година с изпълнител „МВМКЛИМА“ ООД и за ОП № 3 от 19.10.2022 година с изпълнител „ЕЛЕКС ГРУП – ХОЛДИНГ“ ЕООД.

Съдебният състав на административния съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон, поради което е отменил акта като незаконосъобразен. Относно констатираното нарушение съдът е приел, че органът не е обосновал наличие на нарушение по ПМС №160/2016г., а е посочил само какво е понятието за техническа спецификация - 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г., която норма не съдържа правило за поведение. Посочил е, че техническа спецификация има, и чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ формално е спазен, а с това, че не е определил конкретни технически параметри на оборудването, възложителят е разширил кръга на участниците в поръчката. В тежест на РУО било да докаже, че изписаното оборудване има конкретни технически параметри, които не са посочени от възложителя. Неправилно била изчислена и основата за определяне на корекцията. По изложените съображения съдът е отменил решението за определяне на финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 АПК, касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон:

Касационният съдебен състав споделя частично правните изводи на първоинстанционния съд, но като краен резултат решението е правилно.

Страните на спорят, че „Север – Експорт“ ООД е бенефициер по договор за предоставяне на БФП със средства от ЕСИФ за програмен период 2014-2020 година, както и че дружеството е възложител в процедура за избор на изпълнител по правилата на ЗУСЕФСУ във връзка с ПМС № 160/2016 година.

Актът, предмет на контрол за законосъобразност пред АС гр. Варна е с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Управляващият орган е задължен да обсъди възраженията на бенефициера в мотивите на административния акт, издаден след постъпването им. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

„Север – Експорт“ ООД е уведомен за констатираното от управляващия орган нарушение с писмо, изх.№70-944/17.02.2023 г. В това уведомление е посочено нарушение на чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г., представляващо нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В депозираното от „Север – Експорт“ ООД възражение са изложени неговите съображения, а именно, че: В публичната покана е дадено описание на вида на оборудването за всяка обособена позиция, съответно за първата позиция е посочено – „технологично оборудване“, за третата позиция – „производствено - пакетажно оборудване и оборудване за подобряване на условията на труд на служителите, съгласно одобрен Технологичен проект“. В публичната покана изрично е посочено, че изискванията към оборудването са съгласно одобрен Технологичен проект. Във възражението се казва, че в публичната покана е посочено, че изискванията към оборудването са съгласно Технологичен проект и въпросната препратка следва да бъде взета предвид от страна на органа. Посочено е, че срокът за подаване на оферти е бил 25 календарни дни, считано от датата на публикуване на поканата, като е налице отклонение от нормативно установения 7-дневен срок, като зададеният по-дълъг срок е в полза на потенциалните кандидати за запознаване с изискванията в Технологичния проект за подготовка на офертата. В решението си обаче органът не е обсъдил възраженията на бенефициера.

Необсъждането на направените от бенефициера възражения е в нарушение на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. В случая те са постъпили при органа преди произнасянето му с решение по чл. 73, ал.1 от същия нормативен акт, поради което и в съответствие с чл. 73, ал.3 от закона, същите е следвало да бъдат обсъдени от РУО, като обсъждането им е част от мотивите на административния акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Нарушението е съществено, като в случая води и до неправилно приложение на материалния закон, както следва:

1.От фактическа страна изводите на РУО за „непълна техническа спецификация“ се основават единствено на съдържанието на Техническата спецификация, без да се анализират зададените параметри на технологичното и друг вид оборудване с одобрения Технологичен проект. В т.II.2 „Количество или обем на обекта на процедурата“ на публичната покана, изрично е посочено, че технологичното оборудване по ОП 1 и производствено-пакетажното оборудване и оборудването за подобряването на условията на труд на служителите по ОП 3 е с параметри съгласно одобрен Технологичен проект. Последният не е изследван от РУО с оглед констатацията за непълна техническа спецификация, като изводът за непълнотата й предвид липсата на параметри на зададено оборудване се явява неоснован на пълен анализ на доказателствата по преписката. Становището в касационната жалба в тази посока не следва да се взема предвид, тъй като с касационната жалба не могат да се допълват мотивите на административния акт.

2.Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така изписаната от РУО фактическа обстановка не съответства на зададената от органа правна квалификация: Разпоредбата на чл. 51, ал.2 ЗУСЕФСУ регламентира, че неразделна част от публичната покана е техническата спецификация, когато има такава. Безспорно в настоящия случай към публичната покана има техническа спецификация. Разпоредбата на чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ не съдържа каквито и да било изисквания към техническата спецификация.

3.Правилен е и изводът на първоинстанционния съд, че в 1, т. 9 от ПМС №160/01.07.2016 г. е дадена легална дефиниция на понятието „техническа спецификация“, като цитираната норма не съдържа правило за поведение, от което адресатите на нормата да могат да се отклонят. Предвид това разпоредбата не може да бъде посочена като нарушена от възложителя, тъй като тя не е свързана с регулиране на поведение на последния и не може да служи като годно правно основание за извършено от възложителя неправомерно действие.

4.Правилната правна квалификация е въпрос за правилно приложение на материалния закон от страна на административния орган, респективно е от значение за законосъобразността на издадения административен акт. Сочените по-горе в т.2 и т.3 пороци на административния акт обосновават правилен извод, формиран от АС гр. Варна, за неговата отмяна.

5. За пълнота на изложението, касационната инстанция приема за правилен извода на АС гр. Варна за неправилно формиране на основата при определяне на финансовата корекция. По аргумент от чл. 70, ал.1 и чл. 71, ал.1 от ЗУСЕФСУ основа на финансовата корекция могат да бъдат единствено допустимите средства от ЕСИФ/ЕФСУ, засегнати от нарушението. Кои са средствата от ЕСИФ/ЕФСУ в зависимост от програмния период посочва чл. 1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като собственият принос на бенефициера не попада сред тях. Допустимостта на средствата се преценява на основанията по чл. 57 и сл. от ЗУСЕФСУ. Недопустимо и в противоречие с императивните изисквания на ЗУСЕФСУ е стойността на договора за възлагане на поръчката да се посочва като основа при определяне на финансовата корекция.

Гореизложеното обосновава правилност на крайния извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Касационната инстанция не споделя изводите на АС гр. Варна, че в тежест на РУО е да докаже, че соченото от него оборудване има технически характеристики. Но това не се отразява на правилността на крайния му извод.

Предвид гореизложеното, като е отменил решение № МДР-СД-01-6/24.04.2023 година, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 5 900 (пет хиляди и деветстотин) лева, представляващи адвокатско възнаграждение. Касационната инстанция приема за неоснователно възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. На първо място, касаторът не посочва защо приема възнаграждението за прекомерно, а за наличието или не на основания за прекомерност съдът не следи служебно (по аргумент от чл.78, ал.5 от ГПК във вр. с чл.144 АПК). На следващо място, минимално определеният размер съобразно Закона за адвокатурата, е минимум под който съдът не може да присъди адвокатско възнаграждение, но от това не следва, че този размер обвързва като максимален страните по договорното правоотношение за процесуална защита и съдействие. Фактическата и правна сложност на делото, както и правният интерес по спора, не навеждат на извода за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1164/07.08.2023 година на Административен съд, гр. Варна по адм. д. № 1025/2023 година.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието, гр. София, бул. "Х. Б. № 55, да заплати на „СЕВЕР ЕКСПОРТ“ ООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление град Варна, Южна промишлена зона, офис „Север експорт“, сумата от 5900 (пет хиляди и деветстотин) лева, разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА