Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети януари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: П. Н. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 10768/2023 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР) 2014-2020 г. срещу Решение № 5547/08.09.2023 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело № 5560/2022 г.
С обжалваното решение съдът отменя по жалба на Институт по органична химия с Център по фитохимия БАН (ИОХЦФ, Института) Решение № 16-7/16.05.2022 г. на РУО на ОПНОИР, с което му е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор № 53/20.12.2019 г. с П. И. ЕООД, сключен на стойност 103 900 лв. без ДДС и Договор № 51/16.12.2019 г. с ЛабТрейд ВиА ООД, сключен на стойност 108 484 лв. без ДДС, и органът е осъден за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспорва се изводът на съда, че органът неправилно е интерпретирал установената фактическа обстановка, вследствие на което е постановил акта си в нарушение на материалния закон. Сочи, че установените от УО нарушения се състоят в несъответствие между Техническата спецификация (ТС) на възложителя и техническото предложение на избрания по всяка от обособените позиции изпълнител, като е допуснато неравно третиране на участниците, което води до извод, че са налице всички предпоставки за осъществено нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че съдът излага взаимоизключващи се аргументи, като веднъж приема, че тъй като доставената компютърна система притежава изисканите от възложителя характеристики, то не е налице нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), а втори път че дори да се приеме, че е налице несъответствие с ТС, то същото е незначително и формално. Оспорва и изводът на съда, че предложеното оборудване за измерване на адсорбирани газове съответства на изискванията на възложителя, тъй като не става ясно въз основа на какво съдът прави извод, че проблемният вентил всъщност е двустъпален, за което е следвало да има заключение по съдебно-техническа експертиза. В тази връзка сочи, че съдът не е изложил задълбочени мотиви, отричащи констатациите и изводите на УО, които би следвало да се основават на задълбочени технически познания, с каквито съдът не разполага. Сочи, че за оферирания по обособена позиция № 1 от участника, определен за изпълнител, дюар с обем 30 литра, не са приложени никакви доказателства, че съответства на изискванията, които е следвало да бъдат проверени от назначената от възложителя комисия. Сочи, че жалбоподателят признава факта, че към предложението за изпълнение липсват приложени документи, доказващи съответствието или хипервръзка към сайт на производителя на техниката, като е посочен единствено номер на модел за компютър, монитор и принтер. Това, според касатора, не е достатъчно за идентифициране на точно определен тип хардуерна конфигурация, като чрез формалното сочене на номер не може да бъде установено дали оферираният компютър отговаря на изискванията на възложителя, при липсата на документи (каталози, брошури или др.) или хипервръзка към сайт на производителя, удостоверяващи предложените характеристики. Отрича в тази връзка посочването на каталожен номер да е достатъчно при публична достъпност на сайта на производителя, както приема съдът. Счита за безспорно доказано, че не е спазено условието на възложителя за посочване на конкретни параметри съобразно ТС в предложението за изпълнение, както и да се удостовери съответствието чрез представяне на официални каталози и/или проспекти, и/или брошури и/или ТС от производител, и/или точна хипервръзка към сайта на производителя. Намира, че съдът по презумпция приема съответствие на предложеното оборудване с изискванията на ТС, като се аргументира, че отличаваща черта на двустъпалните вентили е, че позволяват да се редуцира налягането от бутилки със сгъстени газове от много високо до много ниско налягане, което не изключва липсата на изискваните от възложителя параметри на оборудването. В тази връзка не приема, че предполагаемото наличие на една техническа характеристика вентил, който осигурява намаляване на налягането, може да служи като аргумент, въз основа на който да се черпят доводи за предполагаемо наличие на друга функционална характеристика - че оферираният вентил е редуцир вентил двустъпален за работа с газове: N2, Ar, He, CO2. В заключение сочи, че РУО правилно е достигнал до извода, че в офертата на избрания за изпълнител по обособена позиция № 1 П. И. ЕООД са налице несъответствия, които се изразяват в офериране на технически характеристики на апаратура, чието наличие не се потвърждава от документи или линкове към сайт на производителя. Съдът не е извършил анализ на фактите, а ги е възприел безкритично, поради което е достигнал до неправилен извод в противоречие на материалния закон за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Оспорва се и изводът на съда по отношение констатациите на органа във връзка с обособена позиция № 2, мотивите за който касаторът също счита за формални, бланкетни. Сочи, че не става ясно въз основа на какво съдът приема, че доставеното оборудване е с по-добро качество от изискваното по ТС, в която връзка следва да разполага с техническа експертиза. Счита, че съдът е направил субективна интерпретация на фактите по делото извън пределите на правомощията му. Сочи, че сам съдът приема, че в предложението на участника, определен за изпълнител, са налице несъответствия с ТС, като не е ясно въз основа на какви законови критерии те са счетени за несъществени. Намира, че признанието за несъответствия е достатъчно основание за извода на органа за нарушение, а дали то е съществено или не по отношение функционалността на апаратурата е въпрос, който не е поставян за разглеждане от съда. Сочи, че установените несъответствия са повече от едно на брой, което не води до извод за несъщественост, както приема съдът, тъй като в такъв случай не би следвало да се отразяват на функционалността на апаратурата и да позволяват тя да се ползва от възложителя по предназначение, данни в каквато насока липсват. Касаторът изразява несъгласие с мотивите на съда, че за случаите, в които нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки е само от формален характер без каквото и да било действително или потенциално финансово въздействие, финансовата корекция не е обоснована, доколкото са установени четири технически параметъра, на които не отговаря предложеното оборудване. Поради това счита, че установеното нарушение няма формален характер, а изводите на съда в противната насока за несъответни на фактическите обстоятелства и закона. Сочи, че в ТС са посочени минималните характеристики, които са нужни на възложителя, за да задоволи своите потребности от доставката на конкретно оборудване с конкретни специфични работни параметри.
Твърдението си за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с липсата на изготвена в хода на производството пред първоинстанционния съд съдебно-техническа експертиза, заключението по която би обусловило изводите на съда за съответствие на оборудването по обособена позиция № 1 с изискванията на ТС. Сочи, че въздържането съдът служебно да изясни предмета на делото чрез назначаване на такава експертиза и ползването на подробни инженерни познания в сферата на техниката на по-късен етап при решаване на делото, съставлява съществено процесуално нарушение. Счита, че съдът не е изяснил фактическата обстановка и въз основа на какви данни и доказателства е достигнал до извода за съответствие на оборудването по обособена позиция № 1 с изискванията, както и че по обособена позиция № 2 е доставено по-качествено оборудване. Счита, че не се опровергава констатацията на органа, че за съответствие на оборудването в офертите не са представени изискуемите доказателства, а съдът не се е произнесъл по доводите на органа, изложени в мотивите на процесния административен акт. Сочи, че съдът не е изложил конкретни фактически и правни доводи защо приема изводите на органа за неправилни, като липсата им обуславя извод за неправилност на решението поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е пречка пред възможността да се провери правилността на съдебния акт.
Касаторът счита съдебното решение за необосновано, тъй като съдът е извършил неправилна преценка на доказателствата по делото относно извода на органа за допуснати нарушения на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, респективно за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, и е достигнал до погрешни правни изводи.
Иска отмяна на обжалваното решение и по същество отхвърляне на жалбата на ИОХЦФ, алтернативно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира присъждане на разноски за държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Т. М..
Ответникът по касационната жалба Институт по органична химия с Център по фитохимия БАН, в съдебно заседание и писмени бележки излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. К. К..
Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на оспорване пред АССГ е Решение № 16-7/16.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на ИОХЦФ е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор № 53/20.12.2019 г. с П. И. ЕООД, сключен на стойност 103 900 лв. без ДДС и Договор № 51/16.12.2019 г. с ЛабТрейд ВиА ООД, сключен на стойност 108 484 лв. без ДДС.
Институтът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) №1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG05M2OP001-1.002-0008-C01, сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на Управляващ орган на ОП НОИР, за изпълнението на проект Национален център по мехатроника и чисти технологии. Договорът е сключен между ИАОПНОИР и общо 17 бенефициери, с водеща организация Институт по обща и неорганична химия БАН.
На 09.09.2019 г. с решение № ОП-Р-9 на директора на ИОХЦФ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с УНП в РОП 00819-2019-0010, с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на научна апаратура за характеризиране на материали, използвани за разработка на чисти технологии в две обособени позиции: Обособена позиция № 1 Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на научна апаратура за измерване на адсорбирани газове и работа под вакуум определяне на специфична повърхност, обем, разпределение и размер на пори и Обособена позиция № 2 Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на научна апаратура за термогравиметричен анализ.
На 16.12.2019 г. е сключен договорът за възлагане на поръчката по обособена позиция № 2 с ЛабТрейд ВиА ООД.
На 20.12.2019 г. е сключен договорът за възлагане на поръчката по обособена позиция № 1 с П. И. ЕООД.
На 11.02.2022 г. бенефициерите са уведомени за резултатите от извършена повторна проверка на проведената от ИОХЦФ процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, във връзка с окончателен одитен доклад от извършен одит на операциите от страна на ИА ОСЕС, върху сертифицираните разходи за периода 01.07.2020 г. 30.06.2021 г., в резултат на която е констатирана една и съща по вид нередност, засягаща всеки от сключените договори, изразяваща се в изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя неправилно приложени технически спецификации в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на ТС нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предлага определяне на финансова корекция в размер на 25% по всеки от засегнатите договори. На бенефициера ИОХЦФ е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок.
На 23.02.2022 г. бенефициерът ИОХЦФ представя възражение.
На 16.05.2022 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което на ИОХЦФ е определена финансова корекция в размер от 25% върху допустимите разходи по всеки от засегнатите договори за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като възражението му е прието за неоснователно.
РУО обосновава извода си за несъответствие на офертата на избрания за изпълнител по обособена позиция № 1 П. И. ЕООД с констатацията, че участникът не е представил документи и/или точна хипервръзка към сайт на производител (включително не са посочени в т. 14.1 и т. 14.2 от приложението), чрез които да се удостовери, че предложеното от участника оборудване отговаря на характеристиките за двустъпални вентили и наличието на съд за течен азот не по-малък от 20 л. Сочи, че по отношение на първото изискване в приложените за техническото оборудване брошури се съдържа текст три порта за газове имат индивидуално регулируеми потоци, посредством иглени вентили, адсорбати (EPDM): NH3, H2, CO, N2O, CO2, N2, Ar, Kr, He, вентили (отворени/затворени) и др., като липсват данни дали вентилите са двустъпални, а по отношение на второто изискване, в документите е посочено, че оборудването разполага с дюер с капацитет 3 л, което не отговаря на минималното изискване на възложителя за капацитет на съда не по-малко от 20 л. Относно изискуемата компютърна система е направена констатация, че не е представен с офертата документ и/или хипервръзка към сайта на производител, удостоверяващ посочените от участника технически параметри на оборудването. Направен е извод, че поради несъответствие в посочените параметри, предложението на участника не отговаря на минималните технически характеристики, заложени в ТС, поради което офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, което е основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Сочи, че участникът Елта90М ООД е отстранен по обособена позиция № 1 с мотиви, че предложеното от него оборудване не отговаря на изискването за постигане на вакуум до поне 10-6 Ра, тъй като същото не се доказва с информация от представената брошура и посочена хипервръзка към сайт на производител, както и поради непредставяне на доказателство за покриване на изискването пробоподготовка с точност 0,1mg на предлаганата от участника везна, поради което органът счита, че е допуснато неравно третиране на участниците, като е нарушен принципът на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.
РУО обосновава извода си за несъответствие на офертата на избрания за изпълнител по обособена позиция № 2 ЛабТрейд ВиА ООД с констатацията, че в представените от участника брошури липсват доказателства за наличие на DVD в компютърната система, като не е посочена и хипервръзка към сайт на производителя. Направен е извод, че са налице несъответствия, които се изразяват в офериране на технически характеристики и/или функции на апаратурата, чието наличие не се потвърждава от съответните приложения, към които участникът реферира, поради което офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, от своя страна основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.
Органът сочи, че в протоколите от работата на комисията липсват данни да са събрани допълнителни доказателства за съответствие на оборудването с изискванията на възложителя. Офертите и на двамата участници е следвало да бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, което не е сторено, а вместо това същите са определени за изпълнители. С действията си помощният орган на възложителя неправилно е приложил техническите спецификации на поръчката по двете обособени позиции, вследствие на което са определени за изпълнители участници, чиито оферти са подлежали на отстраняване, с което е опорочена процедурата по възлагането на обществената поръчка. По този начин възложителят се е лишил от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта, като субективният подход на комисията е довел до лишаване и стесняване необосновано на възможността за избор между участниците, подали оферта, с което би могло да се причини вреда на бюджета на Съюза, със средства от който се финансира обществената поръчка.
Органът приема, че са налице всички елементи от състава на нередността нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки чл. 107, т. 2, б. а във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, произтичащо от действие на икономически оператор ИОХЦФ в качеството му на възложител, изразяващо се в определяне за изпълнител по всяка от двете обособени позиции на участник, който не отговаря на техническите спецификации на поръчката, вместо същият да бъде отстранен, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, с оглед 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция Програма за образование (приет с ПМС № 237/23.10.2017 г.), която изпълнява функциите на УО на ОПНОИР, и чл. 6, т. 1 от същия, съгласно който изпълнителният директор на ИАПО е ръководител на УО на ОПНОИР, както и представеният трудов договор от 01.03.2022 г., въз основа на който проф. Г. В. заема длъжността изпълнителен директор на ИАПО. Съдът приема, че актът е издаден в предвидената от закона форма, от формална страна съдържа фактически и правни основания, и при издаването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ, но е издаден в нарушение на материалния закон.
Съдът свежда спора по делото до наличието на втория и третия елемент от състава на нередността, съгласно дадената за понятието дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, като материалноправно основание за определяне на финансовата корекция. Приема, че установяването на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по реда на ЗОП би осъществило втория елемент от състава на нередността, тъй като бенефициерът по силата на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ е задължен да ги спазва, а на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при установена нередност, съставляваща именно такова нарушение.
Съдът приема, че в част ІV, т. 3 Технически характеристики на оборудването по позиции от одобрената от възложителя документация за поръчката, са посочени минималните изисквания за изпълнение на доставките. В т. 2 от същата е посочено, че участникът следва да удостовери съответствието на предлаганата апаратура с изискуемите технически характеристики чрез официални каталози и/или проспекти, и/или брошури, и/или технически спецификации на производителя, и/или точна хипервръзка към интернет адреса на официалния сайт на производителя на апаратурата, откъдето да са видни техническите параметри на предлаганото от участника оборудване.
В т. VІ от документацията е посочено, че всички изисквания, на които СЛС трябва да отговаря задължително, се наричат минимални изисквания, а участници, чиито оферти не отговарят на минималните изисквания се отстраняват от участие.
Съдът приема, че не се доказва извършване на твърдяното от органа нарушение по обособена позиция № 1. Сочи, че към техническото предложение на участника П. И. ЕООД са приложени брошури/каталози за предлаганото от него оборудване, при преглед на които документи се установява, че оферираните вентили са с принцип на измерване вакуумно-обемна газова сорбция, като адсорбати (EPDM) са: NH3, H2, CO, N2O, CO2, N2, Ar, Kr, He и др., като позволяват налягането да се намали до 10-20 PSIG от бутилки с много по-високо налягане (обикновено около 3000 PSIG), въз основа на което достига до извода, че вентилът е двустъпален и отговаря на минималното изискване на възложителя. Приема, че въз основа на посочените от участника каталожни номера на оборудването в частта на предложения дюар, комисията е извършила проверка и е установила съответствие с изискванията. Сочи, че каталожният номер е достатъчен, за да се извърши проверката на съответствието, като сайтът на производителя е общодостъпен и не съществуват пречки за намиране на нужната информация. Доколкото представянето на гореописаните документи е алтернативна възможност, всички те имат за цел установяване на съответствието на предлаганата техника с изискванията в ТС, а дори да се приеме обратното неизпълнението на това изискване е формално, предвид еднотипния характер на документите, и не води до каквито и да било последици, включително финансови такива. По отношение съответствието на предлаганото компютърно оборудване за обработка на резултатите, съдът приема, че посочването на номер на модел компютър, монитор и принтер е било достатъчно за комисията да извърши проверка в сайта на производителя и да установи съответствие на техническите параметри, което е отразено в протокола от работата й, и е приложено доказателство разпечатка от сайта. Заключава независимо, че комисията не е изискала допълнителни доказателства, доколкото предлаганата техника отговаря на изискванията на ТС, то не е осъществен състава на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на горното, съдът достига до извод, че не е налице твърдяното от органа несъответствие на офертата на определения за изпълнител по обособена позиция № 1 участник П. И. ЕООД, поради което няма нарушение.
Във връзка с констатацията на органа по обособена позиция № 1, съдът приема, че възложителят е изискал доставянето на компютърна система с минимални изисквания: Processor 3GHz, 8GB RAM, 500 GB HDD, DVD, 23 цветен монитор, мишка, клавиатура, лазарен принтер формат А4, операционна система Windows или еквивалентна, осигуряваща работа със софтуера на апарата, а участникът ЛабТрейд ВиА ООД е предложил и доставил компютър с по-добро качество с 1000 GB HDD, фабрично вградени 2хUSB 2.0, IxUSB micro, външен USB hub 4xUSB 3.0. Сочи, че така предложената система е с по-добри характеристики от изискуемата, а констатацията на органа е формалистична. Заключава, че не е налице несъответствие на оферта на изпълнителя и не е допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Приема, че констатираните несъответствия от страна на органа са несъществени и може да се приеме, че се дължат на различен подход при описанието на оборудването. Макар и формално да се потвърждава констатацията за липса на пълно съответствие на предложението, то не са налице предпоставките за отстраняване, доколкото доставеното оборудване се характеризира с по-добри параметри. Тъй като липсва нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, то не е осъществена и твърдяната от органа нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Съдът сочи, че тъй като не са налице всички кумулативни елементи от състава на нередността, то не е налице основание за определяне на финансова корекция.
Приема също, че оспореният пред него административен акт е издаден в нарушение на принципа на пропорционалност, съгласно чл. 6, ал. 2 и ал. 5 АПК и противоречи на целта на закона. Сочи, че принципът на пропорционалност е залегнал и в основата на управлението на средствата от ЕСИФ чл. 4, 5 Регламент (ЕС) № 1303/2013, като при вземането на решение за определяне на финансова корекция следва да се взима предвид естеството и сериозността на нарушението, както и свързаните с него последици за бюджета на Съюза (съображение 22, 72, 120 и 129 от Регламент (ЕС) № 1303/2013). Сочи, че този принцип е водещ критерий с оглед взетото от ЕК Решение С(2019) 3452 от 14.05.2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, които от своя страна са залегнали в Наредбата за посочване на нередности с изменението й, обнародвано в ДВ бр. 67/2019 г. С. Н. финансови корекции могат да се прилагат единствено ако нарушението има или би могло да има финансово въздействие върху бюджета на Съюза, като изрично е подчертано, че в случаите, в които нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки е само от формален характер, без каквото и да е действително или потенциално финансово въздействие, финансовата корекция не е обоснована. Във връзка с горното съдът приема, че дори да се приеме несъответствие между ТС и техническото предложение на избрания изпълнител по съответната обособена позиция, то е формално, изразяващо се в незначително отклонение, което не променя минимално необходимата функционалност на оборудването, предмет на обществената поръчка и поради това не оказва влияние върху техническите характеристики, с оглед удовлетворяване потребностите на възложителя. Липсата на вреда за средствата от ЕСИФ, която да трябва да бъде възстановена чрез финансовата корекция, обуславя налагането й чрез оспореното решение в несъответствие с целта на закона.
Така мотивиран, съдът достига до краен извод, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен като издаден в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел, и го отменя.
Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.
Настоящата касационна инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, със следното уточнение:
С 10 от Постановление на Министерския съвет №274 от 09.08.2021 г., обнародвано в ДВ бр. 67/13.08.2021 г., Изпълнителната агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, която съгласно чл. 4, ал. 1 от Устройствения си правилник (приет с ПМС № 37 от 23.10.2017 г., обнародвано в ДВ бр. 86/27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г.) изпълнява функциите на управляващ орган на ОПНОИР 2014-2020, се преименува в Изпълнителна агенция Програма за образование, без това да засяга наименованието на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Т. И. агенция Програма за образование, считано от влизане в сила на ПМС №274/09.08.2021 г., съгласно 13 от него, е УО на ОПНОИР, а изпълнителният директор на ИА Програма за образование е ръководител на УО на ОПНОИР. От значение за настоящото производство е единствено изпълняваната от изпълнителния директор на ИА Програма за образование функция на ръководител на УО на ОПНОИР 2014-2020 г., която му придава качеството на административен орган по смисъла на ЗУСЕФСУ, без оглед юридическото лице или заеманата от лицето длъжност в него, като уточняването на наименованието на юридическото лице - Изпълнителна агенция Програма за образование, е само с оглед прецизност.
Споделят се и мотивите на съда, че оспореният пред него акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря.
Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите факти, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел изводите на органа, а е подкрепил тезата на първоначалния жалбоподател, не сочи неизпълнение на процесуалните му задължения. Това, че съдът не е назначил вещо лице за изготвяне на съдебно-техническа експертиза също не е нарушение. Съгласно чл. 195, ал. 1 ГПК, приложим субсидиарно в съдебното административно производство по силата на нормата на чл. 144 АПК, вещо лице се назначава по искане на страната или служебно, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Нормата не задължава съда при всички случаи, когато спорният по делото въпрос има отношение към някоя от тези области да назначи вещо лице, а тогава когато са необходими специални знания. Такива ще са необходими, например, когато на даден въпрос не би могло да се отговори от обща култура или въз основа на общодостъпна информация. В случая не са били необходими специални знания, доколкото на спорните въпроси би могло да се отговори и без тях, още повече самият орган е обосновал изводите си без да назначи експертиза. Дали изводите на съда са обосновани и съответстват на материалния закон не е въпрос на спазване на процесуалните правила. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.
Настоящата инстанция споделя напълно изводите на съда, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, осъществяващо състава на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП изисква участникът да е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗОП (в редакцията на разпоредбата, приложима към датата на обявяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка ДВ бр. 17/2019 г.) обществената поръчка е придобиването от един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка на строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители, а при секторни възложители - за изпълнение на секторни дейности. Предметът на доставката (какъвто в случая е обектът на обществената поръчка) се определя чрез изготвените от възложителя технически спецификации. По смисъла на 2, т. 54, б. б ЗОП, технически спецификации при обществени поръчки за доставки или услуги са: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Като се държи сметка за легалната дефиниция на понятието неподходяща оферта, дадено в т. 25 от същата разпоредба, то основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП ще е налице, когато участник е подал оферта, която не отговаря на техническите спецификации и/или на изискванията за изпълнение на поръчката, с изключение на правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10 към закона, доколкото последното представлява самостоятелно основание за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. б ЗОП. В контекста на изложеното, доказателства чрез които възложителят изисква всеки от участниците да удостовери съответствието на техническите характеристики на предлаганата апаратура/оборудване, изброени алтернативно в ТС, макар и представляващи задължителна част от техническото предложение, не могат да се приравнят на технически спецификации и/или изисквания за изпълнение на поръчката, каквото например е изискването доставеното оборудване трябва да е фабрично ново, нерециклирано и неупотребявано и произведено в съответствие с европейските норми за безопасност.
С оглед горното, доколкото твърденията на органа за несъответствие на техническите предложения на двамата участници, определени за изпълнители, се свежда основно до констатацията, че същите не съдържат изискуемите от възложителя документи под формата на брошури и/или каталози, и/или технически спецификации на производител, и/или точна хипервръзка към официален сайт на производителя или други, чрез които да се удостовери съответствието на предложеното от съответния участник оборудване с минималните технически параметри съгласно ТС, то изложените от органа факти не обосновават извода, че е било налице основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП за отстраняване на двамата участници, които вместо това са определени за изпълнители. Изискването за удостоверяване съответствието на техническите характеристики на предлаганата апаратура чрез представяне/посочване на някое от изброените от възложителя доказателства, представлява друго условие, неизпълнението на което би могло да води до отстраняване от участие, но на различно правно основание от соченото от РУО. Абсолютно несъстоятелно е твърдението на органа, че съществено е дали е спазено изискването за доказване с каталози/брошури и т. н., а не дали доставеното от съответния участник оборудване отговаря на минималните изисквания в техническите спецификации.
Същевременно, изводът на органа за несъответствие на предложеното от участника П. И. ЕООД оборудване в частта по обособена позиция № 1, не отговаря на обективната истина. Не са изложени фактически обстоятелства, подкрепени с относими доказателства, които да водят категорично до този извод, противно на приетото от комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на подадените в процедурата оферти, чиито изводи са обективирани в Протокол от дейността й, подписан на 15.11.2019 г. и приложенията към него. Видно от Приложение № 1 към протокола, комисията е отбелязала съответствие по всички параметри на предлаганото оборудване, представляващо автоматичен анализатор за хемисорбция и физисорбция. Освен че констатациите на комисията в протокола, който представлява официален документ, не са опровергани, преглед на общодостъпна информация в интернет потвърждава както извода на комисията, така и на съда, че оборудването отговаря на зададените параметри. В тази връзка, не са били необходими специални знания от вещо лице. Органът пропуска да отчете, че автоматичните анализатори за хемисорбция и физисорбция изискват прецизно контролиране на налягането на газовете за правилното функциониране на измерванията. За да се осигури това контролиране, се използват вентили за редуциране на налягането, като двустъпалният редуцир вентил е предпочитан при този вид апаратура, тъй като позволява настройка на налягането в две стъпки за по-голяма прецизност и контрол. Прегледът на приложената от участника брошура на оборудването потвърждава горния извод според спецификациите си, предлаганият автоматичен анализатор осигурява редица предимства при работа, включително прецизно контролиране на налягането на подавания към пробата газ. Същото се отнася и за параметрите на дюара, който с предлаганата вместимост осигурява над 90 часа оперативност, което надвишава изискването на възложителя за непрекъсната работа най-малко 12 часа без необходимост от допълване с течен азот. Не се потвърждава и твърдението на органа, че не може да бъде установено съответствието на придружаващата автоматичния анализатор компютърна конфигурация. Моделът на компютъра и каталожният му номер са напълно достатъчни за установяване техническите параметри чрез публично достъпна информация, включително сайта на производителя, което е сторила и назначената от възложителя комисия, като е обективирала действията си в протокола, където е посочено, че За предложените от участника компютър и монитор към апарата за контрол и обработка на резултатите е посочен точен каталожен номер, производител и модел на предлагания компютър и монитор. Комисията направи справка в интернет относно предлаганите параметри на посочения компютър и монитор и установи тяхното съответствие със заложените минимални изисквания на възложителя. При преглед на информацията, включително публично достъпната такава, се установи, че предложението на участника напълно съответства или е с по-добри технически параметри от изискуемото.
С оглед горното, не е било налице основание за отстраняване на участника П. И. ЕООД от участие, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Тъй като липсва обективен елемент от състава на нередността, тя не е осъществена. Безпредметно поради това е да се изследва дали е налице третият елемент вредата, в причинно-следствена връзка с твърдяното нарушение.
Гореизложеното е напълно относимо и към твърденията на органа по отношение несъответствието на предложението за изпълнение на определения за изпълнител по обособена позиция № 2.
В минималните изисквания по обособена позиция № 2 в ТС е посочено следното: Компютърна система с минимални конфигурация: Processor 3GHz, 8GB RAM, 500 GB HDD, DVD, 23 цветен монитор, мишка, клавиатура, лазарен принтер формат А4, операционна система Windows или еквивалентна, осигуряваща работа със софтуера на апарата. Следва да се посочи, че възложителят не е поставил ограничения спрямо физическите параметри на компютърната система, нито нейния вид настолна или преносима (лаптоп). Изискванията се отнасят до определена конфигурация на системата. По същността си компютърната система е сложен комплекс от хардуер, софтуер и комуникационни технологии, предназначен за обработка и съхранение на данни. Хардуерът от своя страна е съвкупността от всички физически компоненти на компютъра, както и от всички периферни устройства като монитор, мишка, принтер, клавиатура и други. Като се изключи операционна система Windows или еквивалентна, осигуряваща работа със софтуера на апарата, всички останали параметри се отнасят именно до хардуера, без обаче да е налице задължително условие те да се съдържат в една единствена кутия. Това е и невъзможно що се отнася до лазерния принтер, както и до монитора и клавиатурата, когато се касае за преносим компютър (лаптоп). Като се държи сметка за липсата на поставени от възложителя ограничения във вида на компютърната конфигурация, то не може да се приеме за отговарящо на обективната истина твърдението на органа, че предложението на ЛабТрейд ВиА ООД не съответства на техническите спецификации. Участникът е посочил следното в т. 12 от приложението към техническото си предложение, в графата Описание на вида и характеристиките на предлаганите от участника и точно място, където могат да бъдат удостоверени: Да; описание: Доставката включва компютърна система с минимална конфигурация Processor 3GHz, 8GB RAM, 500 GB HDD, DVD, 23 цветен монитор, Windows 10, мишка, клавиатура, лазерен принтер формат А4 или по-висока осигуряваща работата със софтуера на апарата STA 449 F5 Jupiter. Лист с технически данни на подходящи модели компютърна система Lenovo и принтер НР. А в графата Каталожен номер на производителя, модел, производител и страна на произход е посочено Компютърна система: Производител Lenovo, страна на произход: Китай. Лазерен принтер формат А4: Производител НР, страна на произход: Китай. Така представените данни, включително изложените в приложения лист с технически данни на подходящи модели компютърна система Lenovo и принтер НР се отнасят, на първо място, до предложение с минимални параметри, които отговарят на минималните изискуеми от възложителя технически параметри на компютърната система, а от друга страна се съдържа предложение за доставката на по-висока, осигуряваща работата със софтуера на апарата STA 449 F5 Jupiter. Последното е в пълно съответствие с условието физическата структура на електронното устройство да отговаря на параметрите за производителност, зададени от софтуера, т. е. да отговаря на системните изисквания. Доколкото основните такива се отнасят до работната честота на процесора, обема на работната и постоянната памет, визуализацията и др. под., то може да се приеме, че участникът е предложил компютърна система от вида преносим компютър, чиито характеристики надвишават в това отношение минималните, както и периферни устройства към нея, които отговарят на минималните изисквания на възложителя. Изрично в листа с технически данни е посочено, че алтернативно се предлага или друг по-добър или друг модел с подобни характеристики, които отговарят на зададените условия, а с оглед горните уточнения, заявлението на участника, че компютърната конфигурация включва и оптично устройство DVD, е достатъчно да се приеме съответствие с изискванията на техническите спецификации. Напълно основателно се сочи от съда, че дори да се приеме, че формално се потвърждават констатациите на органа за липса на пълно съответствие между техническата спецификация и техническото предложение, то в случая това несъответствие е несъществено и не съставлява основание по чл. 107, т. 2, буква а ЗОП за отстраняване на участника, тъй като предложеното и доставеното оборудване в неговата цялост се характеризира с по-добри параметри (в този смисъл Решение № 9384/25.10.2022 г. по адм. дело № 5016/2022 г. на ВАС, VІІ отд.), а действията на органа за определяне на финансова корекция поради установена нередност при тези фактически обстоятелства, са в нарушение на принципа на пропорционалност, съгласно чл. 6, ал. 5 АПК и издаденият административен акт не съответства на целта на закона.
Предвид липсата на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство по отношение на обособена позиция № 2 не е осъществен описаният в административния акт състав на нередност за същата обособена позиция и не е налице основание за определяне на финансова корекция върху разходите по договора с ЛабТрейд ВиА ООД.
По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 АПК Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения административен акт - следва да бъде осъдено да заплати на Институт по органична химия с Център по фитохимия - БАН разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, което съдът определя в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 5547/08.09.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 5560/2022 г.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция Програма за образование, с адрес гр. София, [улица], [номер], да заплати на Институт по органична химия с Център по фитохимия - БАН, с адрес: гр. София, [номер], разноски за касационното производство в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ
/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА