Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 11091/2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. Н. З. подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 307 от 26.09.2023 г. на Административен съд (АС) – Сливен по адм. дело № 205/2023 г.
С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение № РД-02-36-555 от 23.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на О. Н. З. е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № 319 от 14.05.2021 г. с "СК Билдинг" АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 181, ал. 2 във вр. с чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП; и на чл. 107, т. 5 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" (за първото и второто нарушение) и по т. 14 (за третото нарушение) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – О. Н. З. счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
По отношение на твърденията на УО, възприети и от съда, за осъществявяне на първото нарушение, посочено в акта, касаторът счита същите за неправилни и посочва, че не съществува законово ограничение да се поставя изискване за постигане на качество на изпълнение на съответната дейност като част от минималните изисквания в техническото предложение при критерий за възлагане “най–ниска цена”. Счита, че противно на приетото от УО и съда, въведените изисквания към техническото предложение са достатъчно конкретни и не са от естеството да заблудят или разубедят потенциалните участници на поръчката.
Сочи, че използваните от възложителя понятия са обичайни за поръчки с предмет инженеринг и са ползвани в общоупотребимия им смисъл, което в контекста на оценяването на офертите, не създава предпоставки за проява на субективизъм при разглеждането им, както неправилно приема УО.
Излага подробни мотиви в полза на защитната си теза и по отношение на второто твърдяно за осъществено нарушение и сочи, че в Протокол от 13.01.2021 г. за Обособена позиция № 2, изрично е описана последователността на разглеждане на офертите, като възложителят посочва: “След оценяването на ценовите предложения на участниците, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 ЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и съставя протокол”.
Твърди, че дори и да се приеме, че е налице нарушение по т. 2.2 от акта, същото няма финансово влияние, поради което третият елемент на дефиницията за нередността остава недоказан от УО.
Във връзка с третото нарушение, счита че същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочва, че срокът за валидност на офертите е регламентиран в чл. 35а ППЗОП, като същата разпоредба не се ползва с императивен характер, което се извлича от чл. 107, т. 5 ЗОП. Счита, че в чл. 107, т. 5 ЗОП не се съдържат условности спрямо правомощията на възложителя да отстрани участник, чиято оферта не отговаря на условията за валидност.
Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:
На 01.10.2020 г. между УО на ОПРР и Н. З. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер на 1 369 975,76 лв. за изпълнение на проектно предложение BGRFOP001-2.003-0009 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. З. по процедура BG16RFOP001-2.003 “Енергийна ефективност в периферните райони - 3”.
С решение от 22.12.2020 г. кметът на О. Н. З. е открил процедура по реда на публичното състезание по ЗОП с предмет: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. З. със следните обособени позиции: Обособена позиция № 1 – Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на блок № 3, ж. к. „Загоре“, гр. Н. З. Обособена позиция № 2 – Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на бл. 15, ж. к. „Загоре“, гр. Н. З. Обособена позиция № 3 - Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на бл. 43, ул. „В. Л. , гр. Н. З.
На 14.05.2021 г. между Общината и “СК Билдинг” АД е сключен договор за изпълнение на предмет: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. З. по Обособена позиция № 2 “Инженеринг за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на бл. 15, ж. к. „Загоре“, гр. Н. З. на стойност 534 967,00 лв. без ДДС, съответно 641 960,40 лв. с ДДС.
Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/99251.
На 25.04.2023 г. О. Н. З. е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 09.05.2023 г. Общината е представила възражение.
На 23.05.2023 г., с Решение № РД-02-36-555, ръководителят на УО на ОПРР, е определил на О. Н. З. финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 14.05.2021 г. с “СК БИЛДИНГ” АД, за следните три нарушения:
1. (т.2.1 от акта) "Ограничителни условия" – нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” ППЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;
2. (т.2.2 от акта) “Ограничителни условия в процедурата” – нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 181, ал. 2 във вр. с чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Наредбата.
3. (т.2.3 от акта) “Незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата” – нарушение на чл. 107, т. 5 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата.
По делото е приложена Заповед № РД-02-14-447/04.04.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.
По отношение на първото установено нарушение съдът е приел, за правилни изводите на УО, че възложителят е провел и възложил обществената поръчка при ограничителни условия. Счел е, че видно от документацията за участие, възложителят е предвидил помощният орган да разгледа изискванията към техническото предложение не като показател за оценка, а като минимални изисквания за допустимост на техническите предложения. Приел е, че действително употребените изрази от възложителя “цялостно изпълнение на поръчката”, “да създава необходимите условия”, “предвидените ресурси трябва да са достатъчни за изпълнението” са формулирани по начин, който води до неяснота за описанието, което възложителя ще приеме за “цялостно изпълнение на поръчката”, както и до неяснота за преценката, която ще направи дали са включени “необходимите условия” и дали “предвидените ресурси са достатъчни за изпълнението”. Приел е, че посочените изисквания на възложителя необосновано ограничават участието на потенциалните участници в процедурата.
Обосновал е извод за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” ППЗОП.
По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че възложителят е ограничил конкуренцията, като не е допуснал неопределен потенциален кръг от заинтересовани от изпълнението на поръчката икономически оператори да представят оферти, като в обявлението на процесната поръчка, не е отразено, че при провеждане на публичното състезание, комисията ще приложи реда на чл. 181, ал. 2 ЗОП. Приел, че използването при проведената процедура на изключението - разглеждане на техническото и ценовото предложения преди разглеждането на документите по подбора, представлява нарушение на чл. 181, ал. 2 ЗОП, тъй като тази възможност не е била посочена в обявлението, каквото е едно от изискванията посочени в нарушената разпоредба.
По отношение на третото констатирано нарушение съдът е възприел напълно становището на УО, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие в процедурата участниците, чиито оферти отговарят на заложените от възложителя изисквания.
По отношение и на трите сочени нарушения, съдът е приел че са налице трите елемента от дефиницията на нередност, правилна квалификация на нередностите и правилно определен размер на финансовата корекция.
С тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на О. Н. З.
Решението е правилно като краен резултат.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансовата корекция.
1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” ППЗОП:
Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” ППЗОП офертата на участника включва, техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.
В Част III "Указания за участие в процедурата и подготовка на офертите", за ОП № 2, възложителят е посочил, че техническото предложение на участниците задължително следва да съдържа: Предложение за организация и изпълнение на проектантската задача; Предложение за технологична последователност и продължителност на изпълнението; Предложение за организацията на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на строително - монтажни работи, предмета на поръчката; Предложение за организация на работата на персонала в процеса на изпълнение на строителството; Предложение за Концепция за опазване на околната среда при изпълнението на строежа; Предложение за контрол на социалното напрежение по време на изпълнение на строителството; График за изпълнение на поръчката.
Първоинстанционният съд и УО считат, че така поставените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение на участниците са неясни и субективни, като създават несигурност в тях, какво следва да е съдържанието на предложенията им, за да бъдат допуснати до участие.
Този извод е неправилен.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Видно от документацията на процесната обществена поръчка, от възложителя е конкретизирано и детайлно уточнено, какво следва да се разбира и да се посочи по всичките шест точки в Част III "Указания за участие в процедурата и подготовка на офертите" на документацията, от което следва, че поставените изисквания към съдържанието на офертите на участниците са посочени ясно, конкретно и не пораждат разколебаващ участието ефект, поради което и не съставляват ограничителни условия.
Предвид изложеното не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б” ППЗОП.
Липсата на нарушение означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, което води и до липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция.
2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 181, ал. 2 във вр. с чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП:
Съгласно разпоредбата на чл. 181, ал. 2 ЗОП, при провеждане на процедурата се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението и са спазени изискванията на чл. 104, ал. 3. Разпоредбата на чл. 104, ал. 3 ЗОП от своя страна предвижда, че използването на възможността по ал. 2 се допуска, когато всички предложения от офертите на участниците се представят чрез числова стойност. Предложенията се оповестяват чрез съобщение в електронната преписка на поръчката по чл. 36, ал. 6 и чл. 36а, ал. 2 в деня на отваряне на офертите.
Анализът на сочените разпоредби показва, че действително редът по чл. 181, ал. 2 ЗОП, т. нар. "обърнат ред" е специален и е обвързан със спазването на задължителни законови изисквания. Поради това неизпълнението дори само на едно от тях има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на крайния акт по обявяване на класирането и определяне на изпълнител.
В настоящия случай, видно от документацията на процесната обществена поръчка изискванията на чл. 104, ал. 3 ЗОП са спазени, но в обявлението липса информация, че възложителят е избрал прилагането на реда по чл. 181, ал. 2 ЗОП за провеждане на процедурата.
Правилни са изводите на УО, възприети и от съда, че непосочването в обявлението на реда за провеждане на процесната обществена поръчка е в нарушение на правилото на чл. 181, ал. 2 ЗОП.
Неправилен обаче е изводът на УО че така установеното нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 181, ал. 2 във вр. с чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП с оглед наведените факти, представлява нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установеното нарушение не би могло да се квалифицира по т.11 от Приложение № 1, тъй като цитираната разпоредба предвижда използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В мотивите на акта липсват факти, които биха могли да попаднат в приложното поле на нередността по т.11 от Приложението, тъй като се сочи единствено нарушение на процедурата - липса в обявлението на информация, че е избран редът по чл.181, ал.2 ЗОП.
3. По нарушението на чл. 107, т. 5 ЗОП:
В раздел IV "Процедура", т. 2.6 “Минимален срок, през които оферентът е обвързан от офертата” в обявлението на поръчката е заложено от възложителя - “Продължителност в месеци (от датата, която е посочена за дата на получаване на офертата) - 6”.
Административният орган е приел, че към момента на издаване на решението на възложителя, всички оферти са били в срок на валидност, поради което не е било необходимо възложителят да изисква участниците да потвърждават валидността на офертите, следователно не са били налице законовите основания за отстраняване на участници.
Този извод е правилен.
Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор.
В разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 ППЗОП е посочено, че възложителят кани участниците да удължат срока на валидност на офертите, когато той не е изтекъл. Когато срокът е изтекъл, възложителят кани участниците да потвърдят валидността на офертите си за определен от него нов срок. Участник, който не удължи или не потвърди срока на валидност на офертата си, се отстранява от участие на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП.
С оглед цитираната разпоредба и при анализ на цялостната документация по процесната обществена поръчка в настоящия случай нито едно от посочените основанията за отстраняване на участник, заложени в разпоредбата на чл. 35а, ал. 3 ППЗОП, не е било налице.
Видно от образеца на техническото предложение, което е изготвено от възложителя, е предвиден срокът на валидност на офертите да се посочи от участниците в календарни дни, в случая 180 дни. От друга страна със самия акт на подаване на офертите, участниците се съгласяват с определения от възложителя срок на валидност на офертите и не са били длъжни да потвърждават този срок, тъй като той не е бил изтекъл.
От документацията на поръчката се установява, че офертите на всичките четирима участника са били в срок на валидност и никой от тях не е следвало да бъде отстранен. Ето защо като е отстранил част от участниците, възложителят е ограничил участието на определен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което е ограничил конкуренцията и е намалил възможността за избор на по-изгодна оферта.
Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 107, т. 5 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което се предвижда финансова корекция в размер на 25 %.
Установената незаконосъобразност на акта за част от приетите нарушения (по т. 2.1 и 2.2 от акта) не се отразява на крайния извод за законосъобразност на основанието за определяне на финансовата корекция. Правилно са определни размерът и основата на финансовата корекция.
По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни. Като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. Н. З. първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3232 от 16.05.2023 г. на Административен съд София - град по адм. дело № 3264/2021 г.
ОСЪЖДА О. Н. З. гр. Н. З. ул. „24-ти май” № 1 да заплати на, Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, 100 (сто) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА