Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Е. Д. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 11102/2023 г.

Производството по делото е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „С. Е. ООД със седалище гр. София, представлявано от Д. Б., подадена чрез процесуалния му представител адвокат В. И., против решение № 1083/26.10.2023 г. постановено по преписка № КЗК-713/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С последното е оставена без уважение жалбата на дружеството-касатор в настоящото производство, срещу решение /без номер/ на кмета на община Опан за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Опан за срок от 12 (дванадесет) календарни месеца, открита с Решение № F392130/26.06.2023 г. на възложителя. Касаторът релевира доводи за необоснованост, неправилно прилагане на материалния закон и съществено нарушение на производствените правила при постановяване на обжалвания акт на Комисията - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната му . Излага подробни съображения за основателността на оплакванията си относно спазване на указанията на възложителя за попълване на офертата. Твърди, че неправилно възложителя не е допуснал офертата му до разглеждане. Претендира постановяването на нов акт по съществото на спора, с който жалбата му пред КЗК да бъде уважена изцяло и преписката да бъде върната на възложителя от последното законосъобразно действие. В открито заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на касатора. Прави се искане за присъждане на направените за производството разноски, в т. ч. и тези заплатени пред КЗК, представя списък.

Ответникът – Кмет на община Опан – редовно призован, не ангажира становище по спора.

Ответникът – „Кумер“ ООД не изпраща представители и не изразява становище по подадената касационна жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения:

Производството пред КЗК е образувано по жалба на „С. Е. ООД срещу решение /без номер/ на кмета на община Опан за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Опан за срок от 12 (дванадесет) календарни месеца, открита с Решение № F392130/26.06.2023 г. на възложителя. В резултат осъщественото проучване и след събиране на административната преписка по издаване на акта, КЗК приела за установено следното : С Решение № F392130 от 26.06.2023 г. на кмета на община Опан е открита процедура от вида „публично състезание“ за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет, в обявлението за поръчка, в раздел 1.2.5 „Критерии за възлагане“ е посочено - „цена“. В документация на обществената поръчка се съдържа следната относима информация: Прогнозната стойност на обществената поръчка е до 265 000 лева без ДДС, като крайната предлагана цена се сформира от средномесечната цена за I MWh съгласно Българската независима енергийна борса + фиксирана надбавка. Като забележка е указано, че среднопретеглена месечна цена за 1 MWh се формира от средно аритметичната цена за 1 MWh, съгласно Българската независима енергийна борса на пазарен сегмент „Ден напред“. Ценовото предложение се представя в съответствие с приложения към документацията Образец № 5, съгласно който, в цената се включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват. Офертата се подава чрез Централизирана автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП). В раздел V, Процедура по разглеждане е посочено, че ще бъде извършено разглеждане и оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, съгласно разпоредбата на чл. 181. ал. 2 от ЗОП, а действията на помощната комисия ще се извършват съгласно разпоредбите на чл.61 от ППЗОП, поради което в решението за класиране на участниците и избор на избор на изпълнител са посочени единствено класираните на първо и на второ място участници, в случая на първо място и избран за изълнител „ Кумер“ ООД с предложена цена -12,80 лв. и на второ място : „Електрохолд трейд“ ЕАД с предложена цена 15,54 лв. Ценовото предложение на участника „Синергон енерджи“ ООД не е допуснато до класиране тъй като според комисията на възложителя, поради неяснота в посоченото ценово предложение поради следното: във въпрос 3.1 участникът е попълнил образеца като е посочил - 265 000 лв., а в т. 3.2 е прикачил файл с ценово предложение по зададения образец № 5, в което е посочил, че предлага цена за фиксирана надбавка към среднопретеглена месечна цена за 1 MWh, съгласно Българската независима енергийна борса на пазарен сегмент „Ден напред“ за доставка на 1 /един/ MWh нетна активна електрическа енергия 6.88 лева без ДДС. за единична цена за 1 Mwh за доставка на нетна електрическа енергия без ДДС и акциз с включени разходи за балансиране и същата не е представена съгласно изискванията на Възложителя.

За да постанови обжалваното решение КЗК изцяло е възприела становището на помощната комисия на възложителя, според което жалбоподателят не е спазил изискванията на възложителя за представяне на ценовите оферти, тъй като е налице разминаване в ценовото предложение на участника по т. 3.1. и т. 3.2. от раздел 3 „Ценово предложение“ на ЦАИС ЕОП, в резултат на което, според Комисията, няма как да се установи действителната воля на участника коя от двете цени е предложената от него за изпълнение на поръчката. КЗК добавя, че установеното несъответствие в предложените цени по т. 3.1. и т. 3.2. от раздел 3 „Ценово предложение“ на ЦАИС ЕОП не може да бъде преодоляно чрез предвидената в чл, 104, ал. 5 от ЗОП възможност за комисията на възложителя да изиска от участника да предостави разяснения или допълнителни доказателства за данни от офертата му, с които да изясни коя точно цена предлага за изпълнението на настоящата обществена поръчка, тъй като въпросната разпоредба забранява проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В тази връзка КЗК намира за правилна и обоснована констатацията на оценителната комисия, съдържаща се в протокола и доклада от работата й, че ценовата оферта не е представена съгласно изискванията на възложителя, предвид което основателно участникът не е допуснат и до оценка и класиране по реда на чл. 61, ал. 2 от ППЗОП, във връзка с чл. 181, ал. 2 от ЗОП. Решението е неправилно.

Противно на посоченото от КЗК в обжалваното решение настоящият съдебен състав счита, че стойностите в т. 3.1 и т. 3.2 от ценовото предложение от офертата не са идентични, тъй като в т. 3.1 е отбелязано изискване за вписване на предлаганата обща цена за изпълнение на поръчката /без включен ДДС/, като е уточнено, че предложената цена следва да включва всички разходи и възнаграждения за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Както вече нееднократно беше посочено, предмет на обществената поръчка е : „Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Опан за срок от 12 (дванадесет) календарни месеца.“ Следователно в т. 3.1.от офертата следва да се посочи общата цена за изпълнение на предмета на поръчката. За разлика от нея в т. 3.2 следва да се прикачи образец № 5 – съдържащ самото ценово предложение. Видно от приложения към документацията образец № 5, в него участникът следва да предложи сума представляваща стойността / цената/ на фиксирана надбавка към среднопретеглена месечна цена за 1 MWh, съгласно Българската независима енергийна борса на пазарен сегмент „Ден напред“ за доставката на 1 MWh нетна активна електрическа енергия. Именно тази посочена цена за фиксирана надбавка. С. Р. VI. Критерий за оценка на офертите от документацията, оценяването и класирането им ще се извършва по критерий за възлагане „най-ниска цена“ за предложена фиксирана надбавка съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП. В този ред на мисли, участникът „Синергон енерджи“ ООД е спазил изискванията на възложителя попълвайки офертата. Не е налице разминаване в стойностите по т. 3.1 и т. 3.2 от офертата, тъй като както бе посочено по - горе те не следва да са идентични.

Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено, вместо което да бъде постановено ново решение по съществото на спора по тази жалба като решението /без номер/ за избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Опан за срок от 12 (дванадесет) календарни месеца, следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя за ново провеждане на процедурата от последното законосъобразно действие. За такъв съдът приема етапа на разглеждане на офертите на участниците съобразно указанията дадени в мотивите на настоящия съдебен акт.

С оглед изхода от спора касаторът има право на направените по делото разноски. Поради това О. О. следва да бъде осъдена да му заплати сумата общо от 5 700 лв, включваща размера на разноските за съдебното производство, претендирани по списък, представен от процесуалния му представител адвокат Иванов, ведно с доказателства за извършването им, от които по 850лв за държавни такси пред КЗК и ВАС и 1 500лв - за адвокатско възнаграждение в касационното производство, както и 2 500лв за адвокатско възнаграждение в производството пред КЗК.

Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1083/26.10.2023 г. постановено по преписка № КЗК-713/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията. И ВМЕСТО ТОВА,

ОТМЕНЯ решение /без номер/ на кмета на община Опан за класирането на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Доставка на нетни количества активна електрическа енергия (средно/ниско напрежение) и избор на координатор на балансираща група за нуждите на община Опан за срок от 12 (дванадесет) календарни месеца, открита с Решение № F392130/26.06.2023 г. и връща преписката на възложителя за ново провеждане на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците съобразно указанията дадени в мотивите на настоящия съдебен акт.

ОСЪЖДА О. О. да заплати на „Синергон енерджи“ ООД [ЕИК], сумата от 5 700 /пет хиляди и седемстотин/ лева, представляваща общ размер на направените за производството пред КЗК и ВАС разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА