Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 11228/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), чрез пълномощник, против решение № 395 от 08.08.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен в частите, в които съдът приема, че не е извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и нарушението по чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, установени с негово решение от 09.05.2023 г. за определяне на финансова корекция на О. П. Според касатора решението в тези части е неправилно поради нарушение на материалния закон, тъй като първото и третото нарушение, констатирани и описани в административния акт, осъществяват посочените състави на нередност. Иска съдебният акт да бъде изменен в посочените части, като спорът се реши по същество и бъде прието, че бенефициерът е допуснал и трите, приети от органа, нередности. Претендира разноски.

По делото е присъединена и касационна жалба (неправилно титулувана като частна) на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., подадена чрез пълномощник, против решение № 399 от 08.09.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил негова молба за поправка на очевидна фактическа грешка, допусната в постановеното по същото дело решение № 395 от 08.08.2023 г. Според ръководителя на УО на ОПОС първоинстанционният съд е следвало да се произнесе в диспозитива на решението си по всяко едно нарушение: както за тези, които приема, че не са допуснати, така и за тези, които приема, че са установени. Иска отмяна на съдебния акт и връщане на делото на същия съд за допълване на диспозитива на съдебното решение в посочения смисъл.

О. П. чрез пълномощник, обжалва решение № 395 от 08.08.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 09.05.2023 г. за определяне на финансова корекция, с твърдения са неговата неправилност поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора изводите на съда за законосъобразност на акта поради допусната от бенефициера нередност по т. 17, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) са неправилни. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора, с което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен, а при условия на евентуалност финансовата корекция да бъде намалена. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. против решение № 395 от 08.08.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен и за неоснователност на касационната му жалба против решение № 399 от 08.09.2023 г. по същото дело на Административен съд - Плевен. Излага съображения за неоснователност на подадената от О. П. касационна жалба.

Върховният административен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. против решение № 395 от 08.08.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на О. П. срещу решение от 09.05.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по договор № ИРО-2527/ 21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД "Плевен 2020", е недопустима.

Производството пред Административния съд - Плевен е образувано по жалба на О. П. срещу издадения от ръководителя на УО на ОПОС акт за финансова корекция. С решението си съдът е формирал краен извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението на административния съд като краен резултат е в интерес на ръководителя на УО. Наведените касационни доводи са насочени към мотивите на съдебния акт, които не подлежат на самостоятелно обжалване. Сила на пресъдено нещо се формира само от диспозитива на съдебното решение, в който се съдържа разрешението на спора в съответната инстанция, т. е. мотивите или части от мотиви на съдебен акт не са елемент от спорния предмет и не могат да бъдат предмет на самостоятелно касационно обжалване, респ. на касационен контрол, отделно от самото решение. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 год., т. 18, по ТД № 1/ 2000 г. на ОСГК на ВКС. Доколкото в настоящия случай със съдебния акт е постановен благоприятен за ръководителя на УО краен резултат, той няма право на касационно обжалване по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК.

Предвид изложеното, касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС е недопустима на основание чл. 215, т. 4 във връзка с чл. 210, ал. 1 АПК, защото е подадена срещу съдебен акт, който не подлежи на обжалване от касационния жалбоподател, тъй като съдебното решение е благоприятно за него. По касационната жалба на О. П.

Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за битови отпадъци на територията на община Плевен" общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Изпълнение на СМР за "Закриване и рекултивация на съществуващо общинско депо за твърди битови отпадъци на територията на община Плевен" и е сключила договор за изпълнение с ДЗЗД "Плевен 2020". Във връзка с регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка, за констатациите от която е уведомил бенефициера и му е дал срок за възражения. О. П. е представила в указания срок писмено възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 09.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е установил допуснати от бенефициера нарушения на Закона за обществените поръчки при провеждането на обществената поръчка, а именно:

1. Избор на изпълнител, който не отговаря на установените изисквания по процедурата - нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения с избрания изпълнител договор;

2. Непредставяне на гаранция за изпълнение при сключване на договор за обществена поръчка - нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 3, чл. 111, ал. 5 и чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения с избрания изпълнител договор;

3. Недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения с избрания изпълнител договор.

На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил една корекция за всички нарушения в размер на 25% върху допустимите разходи по договора за изпълнение.

Съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и съобразно целта на закона. Относно първото, установено с акта, нарушение е обосновал извод за отсъствие на нарушението, респективно, липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. За нарушението по чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 3, чл. 111, ал. 5 и чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП съдът е приел, че същото е допуснато от възложителя, правилно е квалифицирано от органа като нередност по т.17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,, за която законосъобразно е определил финансова корекция в съответния размер. По отношение на третото нарушение, описано в акта, административният съд е приел, че направените изводи на УО не съответстват на наведените факти и същите не попадат в хипотезата на посочените от органа правни норми на Закона за обществените поръчки и не съответстват на правната квалификация на нередността. Обосновал е извод, че липсата на част от нарушенията не се отразява върху законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция и върху нейния размер, предвид разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. С такива мотиви е отхвърлил жалбата на О. П. срещу административния акт като неоснователна.

Касационният съдебен състав приема крайният извод на съда за неправилен.

Правилен е първоинстанционният извод за компетентност на издателя на административния акт, съответствието на издаденото решение с предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма и спазена процедура по чл. 73, ал. 2 от същия закон. В тази част препраща изцяло към мотивите, изложени в първоинстанционното решение.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение:

Правилен е изводът на съда за отсъствие на посоченото в акта нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. По делото не е спорно, че с решение № РД-10-1209/25.09.2020 г. възложителят е отстранил от участие в процедурата участника "П. П. ДЗЗД с мотиви, че техническото предложение на участника не е подписано, не е посочено име и фамилия на лицето, което следва да положи подпис и решението не е подпечатано. Според административния орган офертата е подадена от законния представител на участника и същата е подписана, макар и в долния десен ъгъл вместо на посоченото от възложителя в документацията място. Издателят на акта е обосновал извод, че техническото предложение и приложенията съдържат правновалиден подпис, удостоверяващ направените от участника волеизявления и предложения, като липсата на подпис именно на определеното от възложителя място е формална неточност и този факт не прегражда възможността на комисията да оцени офертата за съответствие с минималните изисквания на възложителя. Правилно съдът е приел, че полагането само на подпис върху техническото предложение, без да бъдат вписани двете имена на подписалото се лице съгласно изискванията на възложителя, създава невъзможност за установяване произхода на подписа, като неговата евентуална идентичност с такъв, положен върху други документи, не може да се установява от органа без наличие на специални знания. Видно от документацията на поръчката, техническото предложение на участника следва да бъде и подпечатано. Както правилно е приел първоинстанционният съд, изискванията за подпис, качеството на представляващия, посочени две имена на същия и печат на участника са кумулативни изисквания на възложителя съгласно Образец 3 и липсата на който и да е от тях обосновава липса на надлежно подадено техническо предложение. По делото е безспорно установено, че техническото предложение не е подпечатано, а комисията в хода на откритата процедура е констатирала именно и липсата на положен печат върху същото. Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от този закон, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, отстранява се и кандидат или участник, подал заявление за участие или оферта, които не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин, срок и валидност. В процесния случай офертата на отстранения участник "П. П. ДЗЗД не е отговаряла на предварително обявените условия във връзка с поставените от възложителя изисквания за форма, затова дружеството е законосъобразно отстранено. При тези фактически и правни установявания правилен е изводът на съда за отсъствие на твърдяното от органа незаконосъобразно отстраняване на участника. Този извод сочи и на липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

По отношение второто констатирано с акта нарушение:

В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.2.2) "Условия за изпълнение на поръчката" от обявлението е посочено, че възложителят "изисква от определения изпълнител да предостави гаранция, която да обезпечи изпълнението на договора в размер на 5% от неговата стойност". От фактическа страна не е спорно, че сключеният договор е на стойност 9 642 814,38 лв. без ДДС, а изискуемият размер на гаранцията съгласно условията на възложителя е 482 140,72 лв. При сключване на договора с изпълнителя последният е представил гаранция под формата на застраховка с лимит на отговорност 428 140,72 лв., която сума е равна на 4,4 % от стойността на договора. В рамките на одитната проверка дружеството е представило запис на заповед от 21.01.2021 г. за сумата от 54 000,00 лв., обезпечаваща изпълнението на договора до изискуемия от възложителя размер. Според ръководителя на УО в договора не са налични данни или клаузи за обезпечаване на изпълнението чрез запис на заповед, поради което не може да бъде установено към кой момент същият е изготвен. Органът е обосновал извод, че сключването на договор с избрания изпълнител при по-нисък от определения по процедурата размер на гаранцията за изпълнение е в противоречие с чл. 111, ал. 5 ЗОП, тъй като не са спазени първоначално обявените условия на поръчката. Макар и обосновано първоинстанционният съд да е приел, че условието за представяне на гаранция в определения от възложителя размер и по предвидения от закона ред и вид не е изпълнено, неправилни са правните му изводи, че констатираното от органа нарушение представлява нередност по т. 17, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно визираната хипотеза нередност е налице, когато при открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. Визираната хипотеза изисква преговори, предхождащи сключване на договора с изпълнителя, които да са довели до неговото изменение спрямо първоначално обявените условия, което не е съответно на установеното нарушение от фактическа страна. Напротив, договорът с изпълнителя е сключен при условията, първоначално обявени от възложителя, което е видно от условията на възложителя и документацията за участие. Размерът на гаранцията, която избраният изпълнител следва да внесе при сключване на договора с възложителя, е 5% върху стойността на договора с избрания изпълнител. Установеното от фактическа страна налага извод за незаконосъобразна квалификация на нередността, предвид твърдяното от органа нарушение. Неправилната правна квалификация на нередността води до незаконосъобразност на акта и в тази част.

По отношение третото констатирано с акта нарушение:

По делото не е спорно, че срокът за извършване на техническа рекултивация от страна на изпълнителя е 270 календарни дни и същият започва да тече от датата на подписване на протокол обр. 2 за определяне на строителна линия и ниво на строежа - 04.03.2021 г. Дейностите се считат за изпълнени с предаването на обекта с протокол обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа без забележки, а именно на 25.05.2022 г. Строителството е изпълнено за 447 дни, т. е. срокът е удължен със 177 дни. При изпълнението на договора строителството е спирано поради неблагоприятни метеорологични условия. Според ръководителя на УО, в част от констативните протоколи за установяване състоянието на строителната площадка, съобразявайки с представените справки от НИМХ при БАН, се установява противоречива информация за някои от периодите на спиране. В тази връзка органът е приел, че липсва документална проследимост на всяко действие на възложителя относно невъзможността да се изпълняват строителните дейности, както и че през целите периоди на извършениет с пет акта образец 10 спирания на СМР климатичните условия не са позволявали да се изпълнят строителните дейности на площадката на депото. При тези фактически твърдения ръководителят на УО е извел правен извод за липса на одитна следа, която да обоснове законосъобразното спиране на строителството за периода от 177 дни. Според органа липсата на одитна следа не позволява да бъде установено дали е законосъобразно спирано действието на договора, както и дали за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Касационният съдебен състав приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че сочените от органа факти не попадат в хипотезата на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, доколкото в досието се съдържат всички актове Образец 10, въз основа на които е спирано строителството. Съдът правилно е посочил, че твърдяното нарушение не изпълва хипотезата на нередност по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според която нередност е налице, когато изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Сочената от ръководителя на УО хипотеза визира случаи, в които липсата на документална проследимост е във връзка с възлагането на поръчката, а не с нейното изпълнение. По изложените съображения обоснован е изводът на административния съд за липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Като е потвърдил констатациите на ръководителя на УО за допусната от О. П. нередност по т.17, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно, за законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция, съдът е формирал крайния си извод в нарушение на материалния закон. Обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно. При изяснен от фактическа страна спор следва да бъде постановено друго, с което решението на ръководителя на УО на ОПОС бъде отменено като незаконосъобразно.

По касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. против решение № 399 от 08.09.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил негова молба за поправка на очевидна фактическа грешка, допусната в постановеното по същото дело решение № 395 от 08.08.2023 г.:

Съдът е постановил решението по чл. 175, ал.1 АПК по молба на ръководителя на УО на ОПИК, в която същият е поискал произнасяне с отделен диспозитив на акта за всяка от посочените от органа нередности. Принципно правилен е първоинстанционният извод за отсъствие на допусната с решението очевидна фактическа грешка. Съдът се е произнесъл по целия предмет на спора, а именно, определена от органа една финансова корекция от 25 % върху стойността на допустимите разходи по договор № ИРО-2527/ 21.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД "Плевен 2020". Не е допуснал очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 175, ал. 1 АПК. Съгласно тази разпоредба съдът по свой почин или по искане на страна може да поправи допуснати в съдебния акт писмени грешки, грешки в пресмятането или други подобни очевидни неточности. Така наведеното от ръководителя на УО на ОПИК твърдение за непроизнасяне с диспозитива на акта по всяко от констатираните нередности, за които е определена финансовата корекция, предмет на оспорването, не представлява очевидна фактическа грешка, която следва да се поправи.

Предвид формирания касационен извод за неправилност на обжалваното решение № 395 от 08.08.2023 г. по адм. д. № 453/2023 г. на Административен съд - Плевен, което налага неговата отмяна и по същество отмяна на оспорения административен акт, решението по чл. 175, ал. 1 АПК също следва да бъде отменено, доколкото то няма самостоятелен характер отделно от решението по съществото на спора.

С оглед горното искането на О. П. за присъждане на направените разноски пред двете съдебни инстанции се явява основателно. В полза на този касатор следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 6400 лв., от които по 1700 лв. платена държавна такса за всяка съдебна инстанция, както и уговорено и заплатено адвокатско възнаграждение по 1500 лв. за всяка инстанция, предвид представените договори за правна помощ и извлечения от банкова сметка на пълномощника. Направеното от ръководителя на УО на ОПОС в писменото становище по делото възражение за прекомерност на претендираните от другата страна съдебни разноски е бланкетно, немотивирано и по същество неоснователно предвид материалния интерес по делото, неговата фактическа и правна сложност, както и проявената процесуална активност на пълномощника на страната в двете фази на съдебното производство.

Воден от горното, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" против решение № 395 от 08.08.2023 г., постановено по адм. д. № 453/2023 г. по описа на Административен съд - Плевен, и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОТМЕНЯ решение № 395 от 08.08.2023 г., постановено по адм. д. № 453/2023 г. по описа на Административен съд - Плевен и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 09.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда иводите, гр. София, ул. "У. Г. № 67, да заплати на О. П. гр. Плевен, пл. "Възраждане" № 2, разноските по делото в размер на 6400 лв. (шест хиляди и четиристотин лева).

Решението в частта, с която производството по делото е прекратено, може да се обжалва в 7-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с частна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.

В останалата част решението е окончателно

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА