Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на десети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: М. М. Членове: ХРИСТО КОЙЧ. М. при секретар М. Т. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от председателя М. М. по административно дело № 11341/2023 г.

Производството е образувано по касационна жалба на директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП, депозирана чрез процесуален представител против Решение №5805/05.10.2023 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, 61 състав, постановено по адм. д. № 1739 по описа за 2023 г. на този съд в частта, отменяща РА № Р - 22221022001122 - 091 - 001/19.09.2022 г., издаден от С. Г. - Началник сектор, възложил ревизията и А. Д. - главен инспектор по приходите, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1890/02.12.2022 г. на Директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП на "А. Б. Г. ООД, в частта на установения данък по ЗДДС за данъчен период м.09.2021 г., м.10.2021 г., м.12.2021 г., относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД в общ размер на 9143 лева главница и лихва - общо 787,87 лева, както и в частта, осъждаща дружеството да заплати разноски в размер на 137,97 лева. Касаторът счита, че съдебното решение в обжалваната му част е неправилно по смисъла на чл.209, т.3 АПК, защото е постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че събраните по делото доказателства не установяват реалното извършване на спорните доставки, включително възможността на преките доставчици да ги осъществят. Налице разминаване в обемите на приетите и предадени дейности към [Фирма 4], по някои от дейностите цената на закупената стока от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД съвпада с цената на продадената услуга на [Фирма 5]. Игнориран бил факта за липсата на документи относно наема на обсъжданите в решението контейнери. Оспорва трите броя граждански договори, като съставени за целите на ревизионното производство. Налице са данни за участие в данъчна измама. Моли за отмяна на съдебното решение в тази негова част, отхвърляне на жалбата на РЛ срещу РА в тази част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно списък по чл.80 ГПК.

Ответникът по КЖ - "А. Б. Г. " ООД, притежаващ [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "К. Б. I, №114 е оспорил КЖ с писмен отговор, подаден от адвокат - пълномощник. Събрани са доказателства за реалността на доставките, както и заключение по ССчЕ. Счита, че дейностите по фактурите са индивидуализирани и към всяка от тях е приложен протокол акт обр.19, подписан от двете страни. Според ответника, съдебното решение в тази негова част е съобразено с практиката на ВАС и на СЕС, формирана по отношение на Директива 2006/112. Не е доказано участието в данъчна измама, свързана с процесните доставки, има последваща реализация по доставките. Моли чрез адвокат - пълномощник за оставяне в сила на решението в обжалваната част и присъждане на разноски.

Представителят на ВП дава заключение за неоснователност на КЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, валидността, допустимостта и правилността на съдебното решение в обжалваната част на предявеното основание и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК прецени КЖ като процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна.

По делото е установено следното: Съставен е РД с констатации, че основния предмет на "А. Б. Г. ООД през проверяваните при ревизията периоди са строително - монтажни дейности за което дружеството не е имало назначени лица на трудов договор. Дружеството е ползвало правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 5394,33 лева по две фактури, издадени от "А. Б. Г. ООД с предмет: "СМР по договор и протокол". Констатирано е липсата на данъчно събитие и изискуемост по чл.25, ал.1, ал.2, ал.6 и ал.7 ЗДДС. С РА е определена и лихва в размер на 362,65 лева. Ревизираното лице е ползвало ПДК в общ размер на 9831,40 лева по 9 броя фактури, издадени през периода 21.09.21 г. до 12.01.2022 г. от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД с предмет "услуги СМР", "услуги от подизп." и "услуги по протокол", посочени в РА. Доставчикът е представил обяснение, протоколи акт обр.19. Заявено е извършването на услугите от лицата Р. Г., И. Н. и Х. Н., наети по граждански договор. Събрани са заверени копия на фактурите, издадени към "А. Б. Г. ООД, договор за СМР от 31.08.2021 г., констативни протоколи. Направена е проверка в информационния масив на НАП и е констатирано, че считано от 14.03.2022 г. Р. Г., И. Н. и Х. Н. са назначени по трудови правоотношения в "А. Б. Г. ООД на длъжност "общ работник строителство сгради". В писмените обяснения е заявено, че "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД е подизпълнител на "А. Б. Г. ООД за извършване на СМР в магазин FUSION, находящ се в МОЛ Сердика. Ремонта се осъществява въз основа на договор от 10.08.2021 година, сключен с "Г. Б. Д. ООД. Разплащането е по банков път, като са приложени по делото фискални бонове с изключение на един, договор от 31.08.2021 г., фактура №152/12.01.2022 г., оферта към договора. Въз основа на писмените обяснения е счетено, че всички строителни материали са закупувани от "А. Б. Г. ООД и са за негова сметка.Фактурите са включени в дневника за продажби на "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД, дружеството е подало уведомления за сключени трудови договори за дейност - ресторанти и заведения за бързо хранене. През процесния период в "А. Б. Г. ООД са били назначени лица на длъжности "барман", "сервитьор", "салонен управител", "изпълнител", "продавач - консултант". По - голямата част от назначените лица са освободени през м. август и през м. септември 2021 година. В периода, в който са фактурирани спорните СМР, в дневника за покупки на "А. Б. Г. ЕООД са отразени покупки на материали на малки стойности, единствено за м.09.2021 година. Констатирано е също така, че Ч. Б. и И. Б., съсобственици на дружествени дялове в "А. Б. Г. ООД, през периода 19.02.2021 г. - 25.02.2022 г., са били назначени на длъжност "работник строителство" в "Б. С. Е. ЕООД. Последното дружество е с едноличен собственик на капитала и управител Я. С., който е собственик и управител на капитала на "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД. През периода 05.10.2020 г. - 15.02.2021 г. лицата Ч. Б. и И. Б. са били назначени в "М. П. 07" ЕООД на длъжност "каменар каменна зидария", което дружество е със собственик на капитала и управител - Я. С.. Извършена е съпоставка на вписаните като извършени и предадени дейности от Р. Г., И. Н. и Х. Н. при което е установена липсата на дейности, свързани с ел. инсталация. Не е предоставена информация кой я е осъществил при реализирането на СМР в магазин FUSION, находящ се в МОЛ Сердика. Допълнително приходните органи са констатирали несъответствия касателно описаните в акт обр. 19 СМР и СМР, предадени на "А. Б. Г. ООД. от доставчика "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД. Липсват дейностите по полагане на гипсова шпакловка, боядисване на отворен таван, поставяне на ръбоохранителни лайсни. Съществува и разминаване в обемите на извършените СМР. Констатирано е по време на ревизията, че в актовете обр. 19, представени от "Г. Б. Д. ООД, дейностите са приключили на 27.10.2021 г., а фактурите, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД и актовете обр.19, включват периода от 21.09.2021 г. до 12.01.2022 година. Видно е, че става въпрос за времеви период, който е след приключване на СМР в магазин FUSION, находящ се в МОЛ Сердика. В обобщение е счетено от ревизиращите органи, че гражданските договори, сключени с трите ФЛ и приемо - предавателните протоколи за приетата от тях като осъществена дейност, са съставени за целите на административното производство, т. е. частните документи не са годни доказателства, установяващи по безспорен начин реално извършените доставки по спорните фактури. На основание чл.68, ал.1, т.1, чл.69, ал.1, т.1 вр. с чл.70, ал.5, чл.9 ДДС е отказано ПДК общо в размер на 9831,40 лева по фактурите, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД. В съдебната фаза на оспорване, е изслушано и прието заключение по ССчЕ, като в. л. е анализирало всяка една от процесните фактури, ведно с относимите към тях документи. Експертът е проверил осчетоводяването на фактурите, протоколите и плащането по тях. С допълнителното заключение вещото лице е отговорило на вопроси, касателно фактура № 142/14.09.2021 г., издадена от "Г. Е. Т. ЕООД. Административният съд е кредитирал заключенията на експерта, обсъдил е разпоредбите на чл.68, ал.1, т.1 и чл.71 вр. с чл.9 ЗДДС. Обосновал се е, че липсата на кадрова обезпеченост на доставките, не може да бъде достатъчно основание за формиране на отказ за признаване ПДК. Подкрепил е своите доводи с мотиви за индивидуализиране на всяка една от фактурите с протоколи акт обр.19, обективиращи приемането на извършените услуги. Позовал се е на практика на СЕС по приложението на Директива 2006/112 във връзка с упражняване ПДК. Разходите направени от "А. Б. Г. ООД са част от услугите, предоставени на "Г. Б. Д. ООД, за които са сключени договори, съставени са протоколи, издадени са фактури и са направени плащания. По отношение на констатациите за приключване на дейностите на 27.10.2021 г. съдът се е аргументирал, че с извозването на 7 броя контейнери по фактура № 141/22.12.2021 г., за нуждите на СМР. Административният съд е отменил частично оспорения РА като материално незаконоисъобразен.

Първоинстанционното решение е валидно и допустимо, но неправилно в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, същото трябва да бъде отменено, след което да се отхвърли жалбата на "А. Б. Г. ООД против РА в процесната му част.

Предмет на обжалване е РА в частта на отказано ПДК в общ размер на 9143 лева - главница по фактури, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД и начислените лихви общо в размер на 787,87 лева. Съдът принципно правилно е посочил в решението си, че материалната обезпеченост на доставките не може да бъде самостоятелно и достатъчно основание за отказ на претендираното ПДК. Но конкретната преценка за отказа по делото, трябва да бъде обоснована с фактите и обстоятелствата за които са изложени съображения от страните, съответно са ангажирани доказателства при разпределена доказателствената тежест. В процесният казус е доказано, че прекият доставчик е подал уведомления за сключени договори с лица за дейност по обслужване на ресторанти и заведения за бързо хранене, която априори е различна от процессните СМР. В подкрепа на този съдебен мотив са констатациите на приходните органи за назначени лица при доставчика на длъжности: "барман", "сервитьор", "салонен управител", изпълнител", "продавач - консултант", които по презумпция не притежават квалификацията на строителни работници. Освен това, преобладаващат част от назначените лица са били освободени през м.08 и м.09.2021 г., т. е. преди фактурираните доставки. Изпълнението на процесните СМР предполага използването на материали, които РЛ е обяснило по време на ревизията, че са закупувани от това дружество и са за негова сметка. Доказателствата по делото обаче, установяват, че в дневника за покупки на "А. Б. Г. ООД за процесните периоди са отразени покупки на материали с ниска стойност, единствено за м.09.2021 година, което опровергава твърдението за реализирани услуги от прекият доставчик, чрез използването на материали, закупени от РЛ. Касационната инстанция споделя довода на касатора за икономически нелогичното фактуриране на услуги към клиента под тяхната себестойност. Неотносимостта на фактура № 141/22.12.2021 г. към разрешаването на процесния спор е обусловена от липсата на доказателства за наема на тези контейнери и за тяхното транспортиране, т. е. за използването на всички тях по предназначение, във връзка със спорните доставки. Възражението на процесуалния представител на дружеството, че предмета по фактурата не е пряко свързан с осъществяваните ремонтни дейности в обекта, е неоснователно. В този смисъл не става ясно в какъв обем са били строителните отпадъци на обекта, защо се е наложило да бъдат използвани в период от време около един месец и половина след предаване на обекта. Гражданските договори, сключени с трите ФЛ са оспорени от приходната администрация като съставени за целите на ревизионното производснтво, видно от решението на горестоящия орган, но не са събрани доказателства, опровергаващи тези констатации.

Разноски: В първоинстанционното производство директорът на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП е претендирал юрисконсултско възнаграждение в размер на 1392,11 лева, а съдът му е присъдил възнаграждение в размер на 137,97 лева, съобразно уважената част на жалбата. За първоинстанционното производство на тази страна и предвид на резултата по делото трябва да бъде присъдена сумата още в размер на 1254,14 лева. За касационното производство в полза на страна се дължат разноски в размер на 1372,53 лева или общо разноски по делото допълнително в размер на 2626,67 лева.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №5805/05.10.2023 г. на Административен съд София - Град, Трето отделение, 61 състав, постановено по адм. д. № 1739 по описа за 2023 г. на този съд в частта, отменяща РА № Р - 22221022001122 - 091 - 001/19.09.2022 г., издаден от С. Г. - Началник сектор, възложил ревизията и А. Д. - главен инспектор по приходите, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1890/02.12.2022 г. на Директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП на "А. Б. Г. ООД, в частта на установения данък по ЗДДС за данъчен период м.09.2021 г., м.10.2021 г., м.12.2021 г., относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД в общ размер на 9143 лева главница и лихва - общо 787,87 лева, както и в частта, осъждаща дружеството да заплати разноски в размер на 137,97 лева и вместо него постановява:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "А. Б. Г. " ООД против РА № Р - 22221022001122 - 091 - 001/19.09.2022 г., издаден от С. Г. - Началник сектор, възложил ревизията и А. Д. - главен инспектор по приходите, ръководител на ревизията, потвърден с Решение № 1890/02.12.2022 г. на Директора на Д "ОДОП" - София при ЦУ на НАП на "А. Б. Г. ООД, в частта на установения данък по ЗДДС за данъчен период м.09.2021 г., м.10.2021 г., м.12.2021 г., относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "Т. М. Е. Сървиз 2020" ЕООД в общ размер на 9143 лева главница и лихва - общо 787,87 лева.

ОСЪЖДА "А. Б. Г. " ООД, притежаващ [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "К. Б. I, №114 да заплати на Националната агенция по приходите - гр. София, допълнително сумата общо в размер на 2626,67 лева - разноски за двете съдебни производства, съразмерно на уважената част от КЖ.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МИРОСЛАВ МИРЧЕВ

секретар:

Членове:

/п/ Х. К. п/ АЛЕКСАНДЪР МИТРЕВ