Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 11507/2023 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените (ЗОП).

Образувано е по жалба на "Копчев и синове" ООД , със седалище и адрес на управление гр. София, подадена чрез процесуалния представител адв. Н. М. от Адвокатска колегия - София, решение № 1106 от 2.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) постановено по преписка, вх. № КЗК-798/15.09.2023 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставила без уважение жалбата на дружеството подадената срещу Решение № D26506647 от 24.08.2023 г. на изпълнителния директор на „М. М. – Изток“ ЕАД за определяне на изпълнител в процедура от вида „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на верига за кофи“, открита с Решение № F377260 от 01.06.2023 г. на възложителя. С решението, на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП е възложила на „Копчев и синове“ ООД, да заплати на „М. М. – Изток“ ЕАД, направените в производството пред КЗК разноски в размер на 240,00 лева за юрисконсултско възнаграждение.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК. Счита, че комисията на възложителя не е изложила мотиви за неприемането на обосновката като не са обосновали липсата на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като сочи, че комисията на възложителя е следвало да приеме представената от дружеството обосновка при наличие на посочените обстоятелства като относими за представеното благоприятно ценово предложение. В тази връзка моли съда да приеме, че представената обосновка е пълна и обективна. На следващо място счита, че Комисията за защита на конкуренцията не се е произнесла по направеното от настоящия касационен жалбоподател искане за изследване на представената идентична обосновка по чл. 72, ал. от ЗОП при проведената през 2022 год. обществена поръчка със същия предмет в резултат на което е определен за изпълнител и му е възложено изпълнението на договор с идентичен предмет.

По тези съображения в касационната жалба, а така също и в съдебно заседание от пълномощника адв. Н. М. от Адвокатска колегия - София прави искане съдът да постанови решение с което да отмени обжалваното решение, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено атакуваното решение на възложителя. Претендира присъждане на сторените разноски по делото за които представя списък. Не прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение претендирано от процесуалния представител на ответната страна.

Ответникът - изпълнителения директор на „М. М. – Изток“ ЕАД, гр. Раднево редовно призован, представлява се от адв. И. Д. от Адвокатска колегия – София. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че представената от дружеството писмена обосновка има информативен търговски характер презентиращ търговското дружество, в която липсват изискуемите в закона реквизити посочени в чл.72, ал.2 от ЗОП. Също така, излага съображения, че Комисията за защита на конкуренцията законосъобразно е приела, че комисията на възложителя е разгледала представената от участника писмена обосновка като е обективирала в протоколите и доклада от работата е направила законосъобразен извод за неприемане на представената обосновка. В съдебно заседание и в постъпилия по делото отговор оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски в производството пред Върховния административен съд, представляващи адвокатско възнаграждение за които представя списък.

Ответникът – „Аб – Ханделс“ ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си съобразно разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, съгласно която помощният орган е посочил в протокола мотиви за неприемането на писмената обосновка от участника. Счита за неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че при формиране на фактическите си и правни изводи КЗК допуснала нарушение на материалния закон или необоснованост. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е по реда на Глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на „Копчев и синове“ ООД срещу Решение № D26506647 от 24.08.2023 г. на изпълнителния директор на „М. М. – Изток“ ЕАД за определяне на изпълнител в процедура от вида „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с по-горе описания предмет, открита с Решение № F377260 от 01.06.2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00265-2023-0052.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на „Копчев и синове“ ООД. За да постанови този резултат, Комисията е приела, че въведените оплаквания относно преценката на възложителя за неприемане на писмената обосновка на дружеството по чл. 72, ал. 1 ЗОП, довела до неговото отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. второ от ЗОП, са неоснователни. Според мотивите на обжалваното решение на КЗК, направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. Изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на „Копчев и синове“ ООД аргументи в писмената обосновка са коректни и изцяло съобразени с указаното в разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. трето от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретна недоказана писмена обосновка, респ. да предложи участника за отстраняване, по реда на чл. 107, ал. 3 от ЗОП.

Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна.

В Глава осма, Раздел "Необичайно благоприятни оферти" на ЗОП, в разпоредбата на чл. 72, ал. 1, е регламентирано, че когато предложение на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В следващите текстове детайлно е регламентирано, че обосновката може да се отнася до хипотези в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 от ЗОП, като получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. Разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предвижда, че в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обосновани в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1- т. 5 ЗОП обстоятелства (икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ).

Обоснован е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя правилно е установила, че предложението на „Копчев и синове“ ООД по обжалваната процедура, е с повече от 20 % по - благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. КЗК вярно е установила, че в представената от участника писмена обосновка се позовавал на икономическите особености на производствения процес, свързани с непрекъснато оптимизиране от страна на дружеството-жалбоподател на ценообразуващите елементи, осъществяване на дългосрочни доставки при търгове, по-ниски транспортни разходи, поддържане на склад на определено променящо се количество верига, доставена по стари цени във връзка с текущи нужди – например, за ремонтни дейности, както и „работа с един разумен и нормален марж на печалба“. В обосновката е посочено, че предложената цена е определена на база стандартна калкулация, а именно: цена на производителя + транспортни разходи + други разходи по обезпечаване на доставката + печалба на доставчика.

Следва да бъде споделена тезата на КЗК, че помощният орган на възложителя, в изпълнение на чл. 72, ал. 3 ЗОП е разгледал обосновката на жалбоподателя в протокол № 4 от 11.07.2023 год. в който е отразена работата на оценителната комисия и е посочил детайлно данните от нея, като обосновано е приел, че към нея не са представени доказателства в подкрепа на изложените твърдения. Отделно от това, обоснована е и преценката, че участникът декларативно е посочил определени, общи по своя характер обстоятелства, които е следвало да бъдат доразвити в ясни, конкретни и точни формулировки относно това какво включват, както и да бъдат подкрепени с надлежни доказателства.

Обосновано КЗК е счела, че направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, както и че действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите. В обосновката са посочени обстоятелства относно чието проявление от касатора не са представени доказателства.

Декларирането от страна на касатора, че участва традиционно в процедури, провеждани по реда на Закона за обществените поръчки и е специализиран в доставките на кофова верига, правилно е отчетено от помощната комисия и впоследствие възприето и от КЗК като неотносимо към обосноваването на обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, без приложени доказателства и информация по отношение изложените твърдения и предложената цена.

Обоснован е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че помощния орган на възложителя правилно е приел, че заявеното обстоятелство в писмената обосновка на участника за получаване на големи търговски отстъпки и преференциални цени, като неотносимо към формирането на предложената от участника цена и липса на представени доказателства в тази насока. Обоснован е и извода, че посоченото от жалбоподателя обстоятелство за ползване на преференциални цени за вътрешен транспорт, поради големия брой ежедневни експедиции към клиенти, както и заявеното от него поддържане на склад за текущи нужди, не обуславят изключително благоприятно обстоятелство за предложените цени, още повече че не е посочено от касатора как тези обстоятелства формират конкретната цена по всяка дейност формираща предлаганата цена, за която е изискана обосновка.

Въз основа на гореизложеното се налага обобщаващия извод, че в разглеждания случай помощната комисия на възложителя е анализирала подробно представената от жалбоподателя обосновка, след което е мотивирала своята преценка, обосновавайки тезата си, че не са налице обстоятелствата съгласно чл. 72, ал. 2 ЗОП, поради което законосъобразно е предложила за отстраняване офертата на „Копчев и синове“ ООД. Обосновано КЗК е счела, че изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на настоящия касационен жалбоподател в писмената обосновка не са коректни и съобразени със съдържанието на нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретната недоказана писмена обосновка, респективно да предложи за отстраняване участника по реда на чл. 107, т. 3, предл. първо от ЗОП.

Противно на твърдението в жалбата, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертата са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела, че представената от отстранения участник писмена обосновка не е подкрепена с доказателства. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те.

В случая от съдържанието на протокола от работата на комисията става ясно, че тези изисквания са спазени. Оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са необективни по своята същност, тъй като не отразяват непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Освен това са изложени мотиви, че за касатора не са били налице изключително благоприятни обстоятелства на предоставяните услуги за съответното дружество по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 72, ал. 3, предл. трето от ЗОП участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка. В изпълнение на посочената разпоредба, към писмената обосновка, участника не е приложил относими доказателства.

Не следва да се обсъждат доводите на касатора, свързани с мотивите на оценителната комисия за неприемане на писмената обосновка. Тези действия са в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като нейната преценка не подлежи на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност.

Възложителят е този, който преценява дали офертата на класирания на първо място е достатъчно обоснована, поради което преценява дали да поиска допълнителна обосновка. В случая е преценил, че това не се налага.

Във връзка с твърденията на касационния жалбоподател, че при постановеното решение, Комисията за защита на конкуренцията е допуснала съществено нарушение след като не е разгледала представената от участника писмена обосновка за проведена обществена поръчка с УНП 00265-2022-0030, настоящия съдебен състав приема за неоснователни. В случая искането имащо характера на провеждане на производство по инцидентен контрол не е съобразено с обстоятелството, че решението по посочената възлагателна процедура е влязло в сила, поради което с оглед специалното производство по ЗОП искането е недопустимо. Комисията за защита на конкуренцията има задължение да се произнася по отношение законосъобразността на извършените от помощния орган на възложителя действия при приемането или отхвърлянето на писмената обосновка в конкретна обществена поръчка. Посочената от касационния жалбоподател обосновка е от проведена друга възлагателна процедура и същата е неотносима към предмета на настоящия спор, поради което законосъобразно решаващия орган е изложил съображения по така наведения от жалбоподателя довод.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение и предвид изричното изявление на процесуалния представител на касационния жалбоподател, че не възразява относно претендирания размер от 1800.00 лева следва да бъдат присъдени изцяло.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1106 от 02.11.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-798/15.09.2023 г.

ОСЪЖДА „Копчев и синове“ ООД, гр. София да заплати на "М. М. – Изток“ ЕАД, гр. Раднево, област С. З. разноски в размер на 1800 (хиляда и осемстотин) лв., представляващи адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ