Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на десети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Н. Членове: ЕМИЛИЯ И. К. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията Е. И. по административно дело № 11720/2023 г.

Производството е по реда на чл.160, ал.7 от ДОПК във връзка с чл.208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба подадена от Директора на дирекция „ОДОП” гр. Бургас, срещу решение №889 от 09.10.2023 г., постановено по адм. д.№1019 по описа на Административен съд гр. Бургас за 2023 г. С атакуваното решение е отменен ревизионен акт №Р-02000222003532-091-001/28.02.2023 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. Бургас и потвърдено с решение №51/18.05.2023 г. на директора на Дирекция „ОДОП” гр. Бургас.

Според касаторът са налице всички основания по чл.209, т.3 АПК за отмяна на постановеното решение.

Съдът неправилно е определил предмета на спора. От една страна предвид обстоятелството, че персоналът е полагал труд само на територията на кралство Швеция, се прилага основното правило на чл.11, §3, б. ”а” от Регламент /ЕО/ №833/2004 г., че спрямо лицата осъществяващи дейност като наети или самостоятелно заети лица, в една държава членка се прилага законодателството на тази държава членка, в конкретния случай това е К. Ш. В ревизионния акт, органите по приходите са възприели това тълкуване.От друга страна „П. Н. ООД е начислявало месечни възнаграждения за работниците в размер на максималната работа заплата за България и е определяло задължителни осигурителни вноски за ДОО и ДЗПО-УПФ по КСО и здравноосигурителни вноски по ЗЗО съгласно реда установен в българското законодателство, върху максималния месечен осигурителен доход. Начислените осигурителни вноски за целия ревизиран период са внесени. От дружеството не са правени искания за издаване на удостоверения А1 за приложимото осигурително законодателство на заети лица. Съдът не е обсъдил тези обстоятелства, а се е задоволил да се позове на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила при отмяна на ревизионния акт.

Безспорно е, че ревизираното лице не е осъществявало никаква дейност на територията на РБ, а единствено на обекти в К. Ш. При изпълнение не хипотезата на чл.11, §3, б. „а” от Регламент /ЕО/ №833/2004 г., какъвто е настоящия случай процедурата по чл.16 от Регламент /ЕО/ №987/2009 е неприложима. Ето защо неправилно съдът е изложил мотиви за незаконосъобразност на акта, като е приел, че не е спазена процедурата по определяне на приложимото законодателство.

Възразява се и срещу изводите на АС гр. Бургас относно вторият спорен въпрос - дали следва да бъдат възстановени на дружеството недължимо внесените осигурителни вноски. По делото не са представени доказателства, че работниците са осигурявани съгласно шведското законодателство. Това е основание за прилагане на чл.73, ал.2 от Регламент 987/2009 г.

Според касаторът цитираната в решението практика на ВАС е неотносима към разглеждания правен спор.

Решението е неправилно и в частта, с която преписката е върната на директора на Дирекция ОДОП гр. Бургас за определяне на приложимото законодателство. Това е извършено още при издаването на ревизионния акт и директорът не е компетентен орган да извърши тази проверка.

Моли, решението да бъде отменено и претендира присъждане на разноски в размер на 23 746 лв. за двете съдебни инстанции.

Ответникът – „П. Н. ООД, чрез адв. Д., намира касационната жалба за неоснователна. В приложен отговор по нея поддържа, че макар да се сочи наличие на всички основания за отмяна на решението по чл.209, т.3 АПК, най-общо се обосновава само нарушение на материалния закон. Според ответника, НАП не разполага с правомощие едностранно да определи за приложимо законодателството на друг държава членка, без да потърси съдействието на компетентните власти на последната. Необосновано и в условията на неизяснена фактическа обстановка е прието, че българското законодателство в сферата на социалното осигуряване е неприложимо, съответно, че е приложимо шведското такова. Моли, решението да бъде оставено в сила.

Претендира присъждане на разноски съгласно приложен списък.

Върховна прокуратура на РБ, чрез участвалия по делото прокурор намира, че подадената касационна жалба е процесуално допустима, но неоснователна. Предлага решението да бъде оставено в сила по съображения, които подробно излага в писмено заключение приложено по делото.

Върховен административен съд, състав на осмо отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението във връзка с наведените доводи за наличие на касационни основания и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, засегната неблагоприятно от постановеното съдебно решение, в срока по чл.211, ал.1 АПК и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Предмет на обжалване пред Административен съд гр. Бургас е бил ревизионен акт /РА/ №Р-02000222003532-091-001 от 28.02.2023 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден изцяло с решение №51/18.05.2023 г. издадено от директор на Дирекция „ОДОП” гр. Бургас, с който е направена констатация, че за лицата командировани от „П. Н. ООД през 2019 г. е приложимо законодателството на Швеция – държавата, на чиято територия командированите лица са полагали труд и в резултат на тази констатация са установени задължителни осигурителни вноски за приспадане в общ размер от 178 058.75 лв., от които ДОО в размер на 108 616.40 лв. ; вноски за здравно осигуряване в размер на 42 820.74 лв. и вноски за ДЗПО-УПФ в размер на 26 261.61 лв.

При извършената проверка на акта, съдът намира, че е постановен от материално компетентни органи с надлежно делегирани правомощия, властническото волеизявление е облечено в изискваната от закона форма и е постановено в рамките на преклузивния срок по чл.109 ДОПК.

Ревизионният акт е преценен като незаконосъобразен, тъй като е установено, че органите по приходите са допуснали съществени нарушения на административно производствените правила при издаването му. Тези нарушения са довели до засягане правото на защита на ревизираното лице и обосновават отмяната на акта. Органите по приходите са проявили активност в събирането и анализирането на представените доказателства, провеждането на множество процесуални действия, но въпреки това ревизиращият екип не е събрал в пълнота относимите и допустими доказателства за установяване на фактите и обстоятелствата позволяващи правилното разрешаване на спорния по делото въпрос.

Изводите на съда са направени при следната фактическа обстановка: „П. Н. ООД е работодател, който е сключил 28 бр. трудови договори с физически лица. Лицата са командировани за работа в чужбина, за срок по-дълъг от 30 дни. Работниците са полагали труд само в К. Ш. гр. Шьовде.

Дружеството не реализира дейност и няма наети работници, които да полагат труд на територията на РБ, като този въпрос не е спорен между страните. Във връзка с командироването на своите работници в К. Ш. ревизираното лице е приложило българското законодателство, като е декларирало дължимите осигурителни вноски, чрез подаване на декларации обр.1 и обр.6 за съответния период. За декларираните осигурителни вноски са направени плащания в срок.

Според първоинстанционният съд, административният орган е нарушил чл.36, ал.3 АПК, тъй като не е събрал проверил и преценил всички доказателства, относими към конкретния случай и е нарушил принципа на истинност.

По делото липсват доказателства да е издаван формуляр А1, въз основа на който се определя приложимото законодателство. Съдът е приел, че неправилно НАП определя като приложимо е законодателство това на К. Ш. без да изследва въпроса и без да поиска обмен на информация с приемащата държава. Според мотивите на съдебното решение издаденият ревизионен акт не е съобразен с разпоредбите на чл.11-16 съдържащи се в дял ІІ от Регламент /ЕО/ №833/2004 г. Без провеждане на процедура по чл.16 от Регламент /ЕО/№987/2009 г. не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата на данъчната и социална сигурност и не е уточнена компетентната институция на държавата членка, чието законодателство става приложимо.

Съдът не споделя и разбирането на органа по приходите, че при установеното в ревизионния акт следва изпълнение на условията на чл.73, ал.2 от Регламент /ЕО/ №987/2009 г., тъй като този текст изисква първо определяне на компетентната институция, което в случая не е сторено по надлежния ред и второ посочената разпоредба не касае конкретния случай, доколкото се съдържа в глава ІІІ озаглавена „Събиране на предоставени, но недължими обезщетения, събиране на предварителни плащания и вноски, прихващане и съдействие за събиране” и съгласно посочените в следващите текстове определения е не относима към правния спор.

С неспазване на процедурите по определяне на компетентната институция, чието законодателство е приложимо, съдът е обосновал незаконосъобразност на издадения ревизионен акт и го е отменил. Заедно с това е върнал преписката на Дирекция „ОДОП” гр. Бургас за изпълнение указанията по тълкуването и прилагането на закона.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

При произнасянето си съдът не е направил каквито и да било свои фактически и правни установявания, което обуславя извод за неговата неправилност. Посочено е, че не са спазени описаните процедури по Регламент /ЕО/№883/2004 г. на ЕП и Съвета от 29.04.2004 г. за координация на системите за социална сигурност и Регламент /ЕО/ №987/2009 г. на ЕП и Съвета от 16.09.2009 г. за установяване на процедурата по прилагане на Регламент /ЕО/ №883/2004 г., при издаване на „оспорените административни актове“, но не е изяснено въз основа на кои факти следва да се приеме, че процедурите са относими за конкретния случай.

С отменения ревизионен акт, органите по приходите са приели, че не са приложими разпоредбите на чл.12, ал.1 от Регламент /ЕО/ №833/2004 г. и за работниците на дружеството не следва да се издава удостоверение А1. Посочено е, че тъй като не се осъществява дейност в две или повече държави и приложимото законодателство е това на К. Ш. Тези изводи на ревизиращия екип е следвало да бъдат проверени от първоинстанционият съд, а не формално да бъде обосновано наличие на допуснати съществени процесуални нарушения. За разлика от правомощията на решаващият съд по АПК, в ДОПК е предвидено, че административният съд действа винаги като инстанция по същество при оспорването на ревизионни актове-чл.160, ал.1 ДОПК. От систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 160, ал. 3 и ал. 4 ДОПК следва забрана за съда да върне преписката на компетентния орган по приходите, когато пред него е оспорен ревизионен акт. Това означава, че съдът е този който следва да разреши спора между страните. Ето защо, в настоящото производство АС гр. Бургас е следвало да извърши проверка на ревизионния акт, като прецени дали правило е определено приложимото законодателство за работници на българско дружество командировани за работа в чужбина и да разреши спора между страните, а не да връща преписката на административния орган.

Първоинстанционният съд при мотивирането на изводите си, не се е позовал на събраните по делото доказателства и не ги е обсъдил. Не е посочил в кои хипотези от приложимите регламенти попада конкретния казус и дали наличието на факти, като установените в производството пред него обосновават прилагането на законодателството на К. Ш. така както е прието в ревизионния акт.

Именно съобразно приетите за установени факти, съдът е длъжен да извърши квалификация и да направи съответните правни изводи. Липсата на изложени фактически и правни изводи по наведените от страните доводи опорочава правораздавателната дейност за обоснованост на правните последици към установените факти и обстоятелства по делото.

Нарушено е изискването на разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК – съдебният акт не съдържа фактите по делото, установени от съда; липсва извършена от съда преценка на доказателствата; липсват собствени правни изводи; не е направен и извод по същество на спора - относно приложимостта на българското или шведското законодателство при определяне и внасяне на социалните вноски, дължими от ревизираното лице като работодател. Липсата на фактически установявания е пречка за осъществяване на касационната проверка относно прилагането на материалния закон, тъй като съгласно чл. 220 АПК касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Отделно от това обсъждането за първи път от касационната инстанция на релевантните за делото факти и излагане за първи път съответни фактически и правни изводи ще наруши и правилото за двуинстанционност на съдебния контрол и ще лиши страните от една съдебна инстанция.

Предвид съдържащата се в чл. 220 АПК забрана за фактически установявания в касационното производство, пропускът на съда налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, в хода на което да бъде разрешен основният спор между страните относно приложимото социално законодателство.

В съответствие с правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, при новото разглеждане на делото съдът следва да се произнесе и по направените разноски за настоящата инстанция.

Мотивиран така, Върховен административен съд, състав на осмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №889 от 09.10.2023 г., постановено по дело №1019 по описа на Административен съд гр. Бургас за 2023 г.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд гр. Бургас.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТЕОДОРА НИКОЛОВА

секретар:

Членове:

/п/ Е. И. п/ ИВА КЕЧЕВА