Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на първи април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от председателя Л. Г. по административно дело № 12134/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Борн уинър глобал“ ЕООД, чрез адв. Д. П., срещу решение № 6923 от 14.11.2023 г. по адм. дело № 5500/2023 г. по описа на Административен съд – София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 520/16.05.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). Излага доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – председателят на КЗП, в писмен отговор чрез ст. юрк. Я. С. и в съдебно заседание чрез адв. Г. Й., изразява становище за неоснователност на оспорването. Претендира разноски.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна.

Със заповед № 520/16.05.2023 г. на председателя на КЗП, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предл. първо от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП и решение на КЗП по т. 1 от Протокол № 17/04.05.2023 г., е забранено на „Борн уинър глобал“ ЕООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение първо (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) от ЗЗП, при представяне на информация за количественото съдържание на белтък в продукта „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“ на интернет страницата https://bornwinner.bg.

За да отхвърли жалбата срещу посочената заповед, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че с обжалвания административен акт на жалбоподателя – търговец, опериращ през интернет страницата https://bornwinner.bg, е наложена по реда на чл. 68л от ЗЗП забрана за прилагане на нелоялна търговска практика. Председателят на КЗП е предприел мярката по повод постъпила в КЗП докладна записка със сигнал на РД – Пловдив, препратена за разглеждане по компетентност от дирекция „ЗППР“ с вх. № Ц-03-3763/28.04.2023 г. и сигнал с вх. № Ц-03-3786/07.04.2023 г. от „Националната асоциация за защита на потребителите“, в която потребител посочва, че в съдържанието на продуктите с марка „Born Winner“ е отразено, че имат ниско съдържание на захар и високо съдържание на протеин, но след редовна консумация (всяка сутрин в продължение на една година), глюкозата в кръвта му се е повишила. Направил е проучване на продуктите на www.bornwinner.bg, като е поискал да се извърши проверка, да се вземат проби за изследвания на продуктите и да се установи действителното съдържание на захар, протеин и количество калории. В административното производство е извършена проверка на посочения сайт, като с протокол № КП-0001518/28.04.2023 г. е установено, че от него могат да се закупуват стоки, като обстоятелството, че продуктът се предлага от „Борн уинър глобал“ ЕООД се установява и от представената от „Б. Б. ЕООД фактура № 0060200652/29.03.2023 г. Конкретният артикул – основание за издаване на оспорената в производството заповед е „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“, като за него е налична информация, че всяко блокче е с 50 % протеин и съдържа 1 г захар. Съставките на продукта са: микс от протеин (млечен протеин, суроватъчен протеин концентрат, соев протеин изолат); овлажнител (сорбитал); говежди хидролизиран желатин какаово млечно покритие (10 %), подсладител, растителни мазнини (палмова ядка от ший, кокосова), какао на прах с намалени мазнини 13 %, емулгатор (лецитини), слънчогледово олио, какао на прах (2 %); ароматизанти“. Посочените хранителни стойности са, както следва – хранителни стойности „per 100 g“: енергийна стойност – 1570 kj (374 kcal); мазнини – 11 г; от които наситени мастни киселини – 4.7 г; въглехидрати – 29 г; от които захари – 1.5 г; белтъци – 50 г; влакнини – 1.3 г; сол – 0.51 г. За да се провери дали посоченото количество протеин отговаря на реалното съдържание в продукта е извършено лабораторно изследване, за резултатите, от което е изготвен протокол за изпитване № 21217/24.04.2023 г., който е приложен по делото. В раздел 8 от протокола са отразени стойностите взети предвид от административния орган в оспорената заповед: съдържание на белтък при единица величина „% от общата маса“ и стандарт БДС ISO 1871:2014, отчетеният резултат е 42,72 ± 0,64. Тези данни са обсъдени на заседание на КЗП, за което е изготвен приложеният по делото протокол № 17/04.05.2023 г. Въз основа на решението по т. 1, председателят на КЗП е издал оспорената пред първоинстанционния съд заповед № 520/16.05.2023 г., с която на основание чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП е забранил прилагането на търговската практика.

За да приеме жалбата за неоснователна, първоинстанционният съд е изложил, че оспореният административен акт е издаден в законоустановената форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, като ясно са посочени фактическите и правните основания за издаване на заповедта. Актът е издаден от компетентен орган – председателят на КЗП съгласно чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, при спазване на административнопроизводствените правила. В хода на административното производство не са допуснати нарушения, които да ограничават правото на защита на жалбоподателя. Съдът е изложил, че императивната разпоредба на чл. 68в от ЗЗП забранява използването на нелоялни търговски практики и че съгласно чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентности и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. В случая прилаганата от жалбоподателя търговска практика е квалифицирана като нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение първо от ЗЗП – съдържаща невярна информация, поради което е подвеждаща за средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Съдът е посочил, че за да е изпълнен фактическият състав на заблуждаващата търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение първо от ЗЗП е необходимо: 1) да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2) тази търговска практика да съдържа невярна информация, която е подвеждаща; 3) тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. Органът е приел, че в конкретния случай търговската практика съдържа невярна информация относно основните характеристики на стоката – съдържанието на протеин. Според съда резултатите в лабораторното изследване в „Алименти – Омнилаб“ показват други стойности, различни от посочените на етикета на продукта и в описанието в интернет магазина. При лабораторното изследване на проба – „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“ е установено съдържание на белтък (протеин) от 42,72 % (± 0,64) изчислено върху общата маса на продукта. Съдът е кредитирал резултатите от лабораторното изследване. Административният съд е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че „Алименти – Омнилаб“ при „ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ“ ООД не определят точно съдържание на протеин, тъй като изследването е извършено от акредитирана лаборатория, при спазване на стандарт БДС ISO 1871:2014. Резултатите показват различни стойности от посоченото в информацията на продукта, поради което въз основа на данните от изследването, съдът е приел, че на етикета на продукта, както и в описанието на интернет магазина, се съдържа съществена информация за неговото съдържание, която е невярна. Позовавайки се на решение № 4389 от 10.05.2022 г. по адм. дело № 8156/2021 г. на Върховния административен съд, решаващият състав е изложил, че отклонение от 4 % е факт с правно значение, който не може да бъде игнориран. С оглед всичко изложено, съдът е приел, че така осъществената от търговеца търговска практика – чрез рекламиране и отправяне на покана чрез интернет магазин за сключване на договор за продажба на „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“, съдържащ 50 % протеин, представлява невярна информация за основната рекламирана съставка от продукта – съдържание на протеин в него. В описанието на продукта в интернет магазина на жалбоподателя изрично е посочено, че той е Born Winner Slim протеинов бар, който е създаден специално, за да отговори на нуждите на тези, които обичат интензивни тренировки и се нуждаят от голямо количество протеин. По тези съображения съдът е приел, че са налице всички елементи на фактическия състав за приложена заблуждаваща търговска практика от страна на жалбоподателя – търговец. Прието е, че мярката съответства на целите на закона. Не е възприето твърдението на жалбоподателя, че отклонението на процентното съдържание на белтък в продукта е в рамките на допустимото от Регламент (ЕС) № 1169/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 30, § 1 който предвижда, че се изисква точно посочване на количеството на мазнини, наситени мастни киселини, въглехидрати, захари, белтък и сол, които се съдържат в съответната храна. Поради това подхода на КЗП е изцяло съобразен с посочения Регламент и принципа на предпазване на потребителите от нелоялни търговски практики и е отхвърлил жалбата на дружеството.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения:

Настоящият състав споделя изложените мотиви на първоинстанционния съд относно компетентността на органа, издал процесната заповед, но счита, че са допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 34 и чл. 35 от АПК, което обосновава отмяна на административния акт на основание чл. 146, т. 3 от АПК.

В мотивите на оспорената заповед изрично е посочено, че продуктът „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“ е закупен от магазин „Билла-302“ в гр. Пловдив. Отразено е, че е извършена проверка и на интернет страницата www.bornwinner.bg, от която също може да бъде закупен процесният продукт. При тази проверка на интернет страницата, са отразени данните за хранителните стойности на протеиновото барче, които не се различават с тези, които са на опаковката на продукта, закупен от магазинната мрежа от служителите на КЗП, извършили проверката. В лабораторията, в която е изследвано съдържанието на протеиновото барче, е представен продукт, закупен от магазинната мрежа, а не от интернет страницата. Няма данни по делото, а и не се твърди от административния орган, да е извършено изследване на повече от един продукт от посочената марка, още повече да е изследван същият продукт, но от различни партиди, за да се установи, дали във всяко барче, което се продава в магазинната мрежа или чрез интернет страницата е налице твърдяното от органа несъответствие, което е станало причина за издаване на заповедта за заблуждаваща нелоялна търговска практика. При тези данни и при установените факти, че е изследвано протеиново барче, закупено от магазинната мрежа, а с разпоредителната част на заповедта се забранява използването на заблуждаваща нелоялна търговска практика на интернет страницата на дружеството, настоящият състав счита, че е налице допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК – разпоредителната част на административния акт, не съответства на установената фактическа обстановка. В настоящия случай провереното в лабораторията протеиново барче, не е закупено от посочената в акта интернет страница, а от магазин „Билла – 302“. Безспорно е по делото, че обявените хранителни стойности на опаковката на продукта, който е закупен от магазина и обявените в интернет стойности не се различават. При тези данни не става ясно, а и липсват мотиви в тази насока, защо се забранява използването на нелоялна търговска практика на сайта на дружеството, а не в магазинната мрежа. Посоченото несъответствие представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, водещо до ограничаване правото на защита на адресата на акта, а поради това и основание за отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК.

Освен изложеното при издаването на акта, не е предоставена възможност на жалбоподателя да участва в административното производство, за да представи своите възражения и не са изяснени фактите и обстоятелства по случая. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че не е нарушено правото на защита на дружеството, тъй като не се оспорват доказателствата по преписката. Пред Административен съд – София-град „Борн уинър глобал“ ЕООД е представил спецификации на партида № 00276 от 13.04.2022 г., представена му от производителя на „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“, които макар да не са български език и да не са придружени с превод, каквото е изискването на чл. 14, ал. 3 от АПК, съдържат информация за количеството на белтък в продукта съответно за 100 г и за 50 г. Представен е и превод на Документ с насоки за компетентните органи за контрол на спазването на законодателство на ЕС относно Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г., в който в таблица 1 на т. 3 са отразени допустимите отклонения за храни, различни от хранителни добавки, включително неопределеност при измерването. В този документ за протеините над 40 г е допустимо отклонението ± 8 г, което при изчисленото в лабораторията количество от 42,72 г следва да се приеме за допустимо. При тези обстоятелства настоящият състав счита, че като не е предоставена възможност на жалбоподателя да изрази становище и да представи доказателства, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В тази връзка в административното производство не е изяснен и въпросът дали „Борн уинър глобал“ ЕООД е възприет от административния орган като доставчик, дистрибутор или производител. В административния акт дружеството е прието за търговец, а видно от докладна записка № П-01-385/28.04.2023 г. на директора на РД – Пловдив към КЗП, изрично е посочено, че на опаковката не е посочено дали „Борн уинър глобал“ ЕООД е дистрибутор или производител. Административният орган не е изяснил обстоятелството дали дружеството, което е адресат на принудителната административна мярка е производител, дистрибутор, съответно търговец и дали то е отговорно за установеното несъответствие за съдържанието на белтък в процесния протеинов продукт.

Отделно от изложеното, изводите на първоинстанционния съд, че лабораторното изследване е показало 42,72 % белтъци, не кореспондира с мотивите в административния акт, в който органът е посочил, че посоченото число касае грамаж на белтъците, а не процент от съдържанието на протеина в продукта. Въпреки твърденията на административния орган, че в лабораторното изследване е констатирано, че количеството белтъци в продукта е 42,72 г, а на опаковката на продукта и на интернет страницата www.bornwinner.bg е посочено 50 г, липсват мотиви каква трябва да е коректната стойност, като се има предвид, че изследването е извършено на продукт с тегло 50 г, а представените на потребителите данни са за 100 г протеиново барче. За да се приеме, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика, административният орган следва да изложи мотиви каква е коректната стойност за съответната маса на продукта, което в случая не е направено. Не е съобразено и че на снимката на продукта в интернет страницата www.bornwinner.bg – точно под наименованието „Born Winner Slim протеинов бар – Шоколадово брауни“, е отразено 25 г протеин (стр. 37 – гръб от адм. дело № 5500/2023 г. на Административен съд – София-град). Не е коментирано какво е и допустимото отклонение в измерените стойности съгласно Таблица 1 от т. 3 от Указанията на Европейския съюз по прилагането на Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за храните на потребителите.

Всичко изложено води до извода, че оспорената заповед е издадена при нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5, чл. 34 и чл. 35 от АПК, което представлява основание за отмяната й по чл. 146, т. 3 от АПК и като е отхвърлил жалбата, първоинстанцинният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него административният акт трябва да се отмени.

С оглед изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции така, както са поискани в проведеното на 01.04.2024 г. съдебно заседание. Същите са в общ размер на 2910 лв., от които държавна такса за първата съдебна инстанция – 50 лв., държавна такса за настоящата инстанция 360 лв., адвокатско възнаграждение за осъществено процесуално представителство пред Административен съд – София-град - 1000 лв. и адвокатско възнаграждение за касационната инстанция – 1500 лв.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 6923 от 14.11.2023 г. по адм. дело № 5500/2023 г. по описа на Административен съд – София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед № 520/16.05.2023 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите.

ОСЪЖДА Комисията за защита на потребителите да заплати на „Борн уинър глобал“ ЕООД разноски по делото в размер на 2910 (две хиляди деветстотин и десет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА