Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на единадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 144/2024 г.
Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, гр. София, чрез процесуален представител старши юрисконсулт Т. Ц., срещу решение № 189 от 23.11.2023 г. постановено по адм. дело № 234/2023 г. по описа на Административен съд – Ямбол, с което по жалба на О. Т. е отменено решение за налагане на финансова корекция изх. №03-РД/3764 от 09.08.2023г. В жалбата са релевирани доводи, че съдебният акт е неправилен, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При изложени съображения във връзка с касационните оплаквания моли да се постанови решение, с което да се отмени обжалвания съдебен акт и вместо него да се постанови решение, с което да се потвърди законосъобразността на оспореният административен акт. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса за две съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от ответната страна.
Ответникът – О. Т. чрез процесуалния си представител адм - М. Г., в писмен отговор твърди, че касационната жалба е недопустима и неоснователна. Излага доводи по същество и прави искане да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание процесуалния представител е заявил, че поддържа писмения отговор и представя писмени бележки.
Представителят на Върховна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си.
Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С оспореното пред настоящата съдебна инстанция съдебно решение, първоинстанционният съдът по жалба на О. Т. е отменил решение №03-РД/3764 от 09.08.2023г. на заместник изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ като незаконосъобразно.
За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е събрал всички относими към производството доказателства като е описал фактическа обстановка, по която няма спор и понастоящем и поради това не следва да бъде обсъждана и преповтаряна. В тази връзка е установено, че фактическо основание за издаване на акта са посочени констатирани конкретни обстоятелства, описани като изисквания към образователната степен на ръководителя на екипа и на ключов експерт №2, съгласно критериите за подбор, посочени в раздел „Условия на които трябва да отговарят участниците“ от обявата, което е довело до нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и чл. 59, ал.2 от ЗОП. Като правни основания за налагане на финансова корекция са посочени: чл. 20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал.1, чл. 72, ал.1 във връзка с чл. 70, ал.1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ във връзка с 70 от ПЗ на ЗИД на ЗУСЕФСУ, Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, чл. 50, ал.2 и ал. 8 от Наредба №12 от 25.07.2016г. за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура “ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020, съгласно заповед №03-РД/3089 от 22.08.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ и във връзка с чл. 20а, ал. 6 от ЗПЗП.
В резултат на установените релевантни по спора факти съдът е установил, че административния акт е издаден от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Първото нарушение констатирано от съда се изразява в това, че ръководителят на управляващия орган, в лицето на изпълнителния директор на ДФЗ не е извършил своя проверка по процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации, имащи характер на сигнал за нередност. Това е така защото финансовата корекция се определя от управляващия орган с мотивирано решение, а годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет на ДФЗ не се изготвя и не е акт в хода на процедурата по определяне на финансовата корекция, а същия има функцията на сигнал по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира процедура по определяне на финансова корекция, която пък от своя страна изключва формалното препращане към констатации на сертифициращия орган. Въз основа на което проверката по констатиране на нередности, представляваща основание за определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на управляващия орган, който от своя страна следва да предостави възможност бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи финансова корекция с мотивиран акт след като обсъди възраженията на бенефициера.
На следващо място административния съд е установил противоречие между фактическата и разпоредителната част на решението, тъй като се налага финансова корекция за несъществуващо нарушение по обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“. Видно от фактическата част на административния акт са описани като проверени две различни обществени поръчки. Първата е с предмет „Консултантски услуги за управление на проекти в изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ между О. Т. и ДФЗ“ по две обособени позиции, а втората обществена поръчка е с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“. Съдът след извършена проверка на обявлението и документацията по втората обществена поръчка е установил, че в нея няма заложени изисквания за минимален състав на екипа за изпълнение по чл. 63, ал.1 от ЗОП, каквото има по първата обществена поръчка. В разпоредителната част на административния акт е наложена финансова корекция от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ за нарушение на чл. 59, ал.2 във вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП. Въз основа на така установеното противоречие административния съд е обосновал извода, че е наложена финансова корекция за несъществуващо нарушение по втората обществена поръчка.
На трето място административния съд е установил и неточност в съдържанието на разпоредителната част на административния акт, тъй като органът налага финансова корекция в размер на 25 % /двадесет и пет процента/ от стойността на финансовата помощ в размер на 59 257.98 лв. с ДДС, водещо до нарушаване правото на защита на адресата на акта, тъй като волята на органа не е ясна. Същата не е изяснена и от втората част на решението, защото няма яснота за начина на определяне на размера на финансовата корекция във връзка с допуснатото в първата част на решението противоречие. От друга страна административния съд е приел, че не може да се прецени дали размерът е правилно определен. В допълнение съдът е констатирал и неточност в обсъдените възражения като е посочено, че са обсъдени възраженията на община Петрич.
На следващо място съдът е обосновал извода, че не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като всички надграждащи елементи са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки един от тях, поради което липсва нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.
Административния съд е приел, че е налице нарушение на материалния закон, тъй като е прието, че изискването за образователна квалификационна степен „магистър“ на двама от експертите има връзка с предмета на обществената поръчка, същото не надвишава свободата на преценка, с която разполага възлагащия орган на етап на определяне на критериите за подбор.
Обжалваното решението е правилно.
Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, че административния съд не е съобразил обвързващата доказателствена сила на годишния доклад, в който са обективирани установените нарушения на ЗОП, както и това, че ДФЗ, приемайки доклада, констатациите направени в него се считат за възприети от управляващия орган и не е нужно допълнително да проверява и констатира преди откриване на производството по налагане на финансова корекция. Несъстоятелно е и твърдението, че при издаване на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
В ЗУСЕФСУ е регламентирана процедурата за определяне на финансова корекция, която се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, в случая Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, като констатациите направени от страна на И. А. „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ при сертифициране на финансовият отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция за финансовата 2021 г., не представляват констатации на управляващия орган, единствено който орган на национално ниво има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ. Изготвеният от одитиращия орган доклад има сигнална функция по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към констатации на одита. Поради което следва да се приеме, че за управляващия орган е налице задължение да се извърши проверка по констатиране на нередност, представляващи основания за определяне на финансова корекция, както и че следва да се даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера. В настоящия случай това не е сторено, неправилно касатора твърди, че приемайки доклада, отразените в същия констатации се считат възприети от управляващия орган и не следва да прави допълните проверки, поради което правилно административния съд е приел, че по делото липсват данни управляващия орган да е извършил проверка на процесната обществена поръчка след получения от сертифициращия орган констатации. Ирелевантно е твърдението на касационния жалбоподател, отнасящо се до това оспорване на констатациите отразени в доклада.
На следващо място правилно административния съд е установил различия и противоречия във фактическата и разпоредителна част на административния акт, водещи до налагане на финансова корекция за несъществуващо нарушения по обществена поръчка с предмет „Рехабилитация и реконструкция на общински пътища на територията на община Тополовград“ от една страна и от друга страна до неяснота в размера на наложената финансова корекция, както и че административния съд е установил некоректно позоваване в оспорения административен акт на друг бенефициер, нямащ отношение. Въз основа на което следва да се посочи, че в конкретния случай, обоснован е изводът на решаващия състав, че в производството по издаване на решение за налагане на финансова корекция са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила представляващи основание за отмяна на оспорения административен акт съгласно чл. 146, т. 3 от АПК. Съществено е само това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. Предвид подробно изложените мотиви на първата инстанция в тази посока, настоящият касационен съдебен състав възприема същите като правилни и намира за ненужно да възпроизвежда същите в настоящото решение и към които препраща, предвид възможността за това по чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК.
Неоснователен е довода на касационния жалбоподател, отнасящ се до обстоятелството, че е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП и чл. 59, ал.2 от ЗОП довело до ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани лица, което намалява възможността за избор на конкурентна оферта и води до некласиране на икономически по-изгодни оферти.
Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност.
В случая въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците да предложат експерти състав, които да са с образователна степен магистър, но не и "бакалавър", не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата с оглед предметът на обществената поръчка, в който са включени дейности една част от които са свързани с оказване на юридическа помощ и консултации, изработване на документация и др., който предполагат да бъдат извършени от лице притежаващо нужното образование по специалност „право“, което пък съгласно чл.1, ал.1 от НАРЕДБА за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "юрист" (отм.), предвижда, че Висше образование по специалността "Право" се придобива на образователната и квалификационна степен "магистър" във факултет във висше училище, което отговаря на изискванията на Закона за висшето образование и на тази наредба. Друга част от дейностите са свързани организиране и провеждане на работни срещи в изпълнението на проекта, съдействие на изпълнителите избрани за извършване на дейности по строително-монтажни работи, строителен надзор и авторски такъв при изготвяне и окомплектоване на необходимите документи и образци предвид които правилно е заложено изискването към ключовия експерт №2 същия да притежава висше образование, с образователна степен „магистър“ , направление „архитектура, строителство и геодезия“, което пък отговаря на заложеното в НАРЕДБА за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "магистър" в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" . Въз основа на гореизложеното обоснован се явява извода на административния съд, че заложените от страна на община Тополовград изисквания в обществената поръчка имат връзка с предмета на същата, както и че не надвишават свободата на преценка, с която разполага възложителя на етап определяне на критерии за подбор.
По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора и съдържанието на разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Основателно е своевременно заявеното искане, придружено с надлежни писмени доказателства и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на ответника следва да се присъдят разноски. Видно от представения списък и доказателствата към него – договор за правна защита, фактура и преводно нареждане, на ответника – О. Т. следва да се присъди сумата от 1 200 лева, съставляваща адвокатско възнаграждение. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно, тъй като платеният размер е в съответствие с фактическата и правна сложност на спора.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 189 от 23.11.2023 г. постановено по адм. дело № 234/2023 г. по описа на Административен съд – Ямбол.
ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на община Тополовград разноски в размер на 1200 (хиляда и двеста) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ТОДОР ПЕТКОВ
секретар:
Членове:
/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА