Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Х. Членове: ТОДОР ПЕ. К. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 550/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от „С. Е. ООД, чрез адвокат В. И., срещу решение № 1341 от 21.12.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1050/2023 г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя за прекратяване на процедурата и преписката да се върне с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Към касационната жалба няма приложени писмени доказателства. Претендира се присъждане на разноски по делото, включително адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание се представлява от адв. М. и адв. Д., отправено е възражение за прекомерност.

Ответникът – управителят на „Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, в писмен отговор, чрез адв. Б. и адв. Ч., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Б.. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба от „С. Е. ООД срещу решение № D28092681/23.10.2023 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД за прекратяване на обществена поръчка, открита процедура, с предмет „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на стандартна балансираща група за обекти на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, присъединени на средно напрежение“, открита с решение № F350336/25.07.2023 г. на възложителя. КЗК е обсъдила, че „С. Е. ООД на 21.08.2023 г. е подало оферта за участие в обжалваната обществена поръчка, поради което има качеството на заинтересован участник по смисъла на 2, т. 13 от ДР на ЗОП и правен интерес от обжалване на решението за прекратяване на процедурата.

По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е установила, че възложителят „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД е подсигурил доставката и балансирането на определени количества нетна активна електрическа енергия от лицензиран доставчик на електрическа енергия и координатор на стандартна балансираща група за 28-те негови обекта, присъединени на ниво средно напрежение, подробно описани в Техническата спецификация на документацията, както и заплащането на мрежовите услуги, чрез Договора за комбинирани услуги за доставка на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща трупа и заплащане на мрежови услуги № ВИКИНГ-23/19.10.2023 г. Комисията е възприела същото като отпаднала необходимостта от продължаване на възлагателната процедура и избор на изпълнител и съответно е кредитирала прекратяването на обществената поръчка с решение №D28092681/23.10.2023 г. на възложителя след сключване на договора именно като отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, която възложителят не е могъл да предвиди. КЗК се е мотивирала още, че дружеството, с което възложителят е сключил договора на 19.10.2023 г. съответства на материално-правните предпоставки, посочени в чл.15, ал.1, т.5, б. ,,б“ вр. чл. 15, ал. 4 от ЗОП.

КЗК е отхвърлила като неоснователно и твърдението за липса на мотивираност на акта на възложителя, като е анализирала мотивите на процесното решение, съдържащи правните и фактическите основания за неговото постановяване. Посочено е, че решението съдържа релевантни, обосновани конкретни и подкрепени с доказателства аргументи за отпадането на необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, при които е открита процедурата и които възложителят не е могъл да предвиди, и същите са относими към цитираните в акта правни норми.

При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на „С. Е. ООД като неоснователна и е възложили разноски в полза на възложителя.

Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно.

При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените пред ВАС касационни доводи са тъждествени на тези, с които е сезирана КЗК, поради което касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани от касационната инстанция, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя.

Настоящият касационен съдебен състав намира, че отправените с касационната жалба оплаквания за неналичие на съществена промяна в обстоятелствата от тези при откриването на обществената поръчка, която възложителят да не е могъл да предвиди, за неоснователни. Правилни са изводите на КЗК, че възложителят е следвало да съобрази разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8, предложение първо от ЗОП, тъй като са спазени кумулативно изискуемите предпоставки за прекратяване на обявена процедура, по която няма влязло в сила решение, възникване на съществена промяна в обстоятелствата, която възложителят не е могъл да предвиди и същата води до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата. В акта на КЗК е отчетено също, че „ВиК Енерджи груп“ ЕООД е подало и оферта за участие в обществената поръчка на 28.08.2023 г., но в случая, правилно е прието и приложено от възложителя основанието по чл. 15, ал. 1, т. 5, б. „б“ вр. чл. 15,ал. 4 от ЗОП спрямо дружеството „ВиК Енерджи груп“ ЕООД, тъй като са налице всички изисквания на закона. В производството пред КЗК са представени относимите писмени доказателства, доказващи изложените фактически и правни обстоятелства, посочени в мотивите на решението на възложителя за прекратяване на процедурата - Бизнес програма на „ВиК Енерджи груп“ ЕООД за периода 2022 - 2026 г. и Договор за комбинирани услуги за доставка на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги № ВИКИНГ-23/19.10.2023г., както и писмо за промяната в обстоятелствата, при които е открита процедурата. В тази връзка КЗК е изследвала Бизнес програма на „ВиК Енерджи груп“ ЕООД, съгласно която в раздел III., озаглавена „Прогнозна част“ изрично е записано, че „На следващ етап дружеството планира да повишава пазарния си дял като привлича за клиента и останалите ВиК оператори на територията на Р. България. Във всеки един момент минимум 80 на сто от средния годишен оборот ще се реализира от доставките, услугите или строителството, които ще бъдат предоставяни на възложители - ВиК оператори в структурата на Български ВиК Холдинг.“

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5, б. ,,б“ вр. чл. 15, ал. 4 от ЗОП секторните възложители не прилагат закона при възлагане на поръчки на свързано предприятие за доставки - при условие, че най-малко 80 на сто от средния общ оборот на свързаното предприятие за предходните 3 години е реализиран от предоставянето на доставки на възложителя или на други предприятия, с които то е свързано, като се отчетат всички доставки, предоставени от това предприятие. Когато поради датата, на която свързаното предприятие е създадено или е започнало да извършва дейност, няма данни за оборота му през последните 3 години, достатъчно е това предприятие да докаже чрез предвиденото в неговата бизнес програма, че поне 80 на сто от средния му годишен оборот ще се реализира от доставките, услугите или строителството, които ще бъдат предоставяни на възложителя и на свързани предприятия. Изводите на КЗК в този смисъл са законосъобразни, като следва да се отбележи, че съответствието на сключения от възложителя договор на 19.10.2023 г. с материално-правните предпоставки, посочени в чл. 15, ал. 1, т. 5, б. ,,б“ вр. чл. 15, ал. 4 от ЗОП при наличието на открита възлагателна процедура с идентичен предмет, е определящо за правилно приложеното основание за прекратяването на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател, че възложителят е могъл да предвиди промяната на обстоятелствата, тъй като възложителят и „ВиК Енерджи груп“ ЕООД от една страна са отделни търговски предприятия, но които от друга страна, съгласно разпоредбите на ЗОП, попадат в изключенията на прилагането на закона за секторните възложители. Така спазването на разпоредбите на чл. 15 от ЗОП от възложителя при наличието на открита възлагателна процедура и последвалото нейно прекратяване, на още по-силно основание, е в съответствие с целта на закона за ефективност при разходването на публичните средства, както и с принципите на закона за пропорционалност, публичност и прозрачност, като възложителят правилно е преценил, че е настъпилата съществена промяна води до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата.

Не могат да бъдат споделени доводите в касационната жалба за липса на мотиви в оспореното решение на възложителя, като в тази част на касационната жалба също не са конкретизирани никакви пороци на акта на КЗК, съставляващи касационни основания. В решението на КЗК правилно е тълкуван и приложен чл. 110, ал. 1 от ЗОП като императивна разпоредба, съгласно която възложителят е длъжен да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка при наличието на някоя от изчерпателно изброените в цитираната норма хипотези. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1 от ЗОП не предвижда възможност за преценка за прилагането й по целесъобразност и въвежда изрично изискване за възложителите, когато прекратяват процедура по възлагане на обществена поръчка на някое от изчерпателно посочените основания, да изложат мотиви. Правилно КЗК приема, че решението на възложителя е мотивирано и основано по конкретно посочените в него факти и прави основания и към които ВАС счита, че следва да препрати предвид бланкетните доводи на касационната жалба в тази част.

По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

При този изход на делото и на осн. чл. 143, ал. 3 от АПК ответната страна има право на разноски за претендираното адвокатско възнаграждение – по делото е представен писмен отговор на касационната жалба, подписан от двама упълномощени адвокати, и ответникът е представляван от един адвокат в съдебно заседание. За претендираното адвокатско възнаграждение е приложен списък, съответно пълномощно и платежни документи за изплатен адвокатски хонорар в размер 18 000 лв. Касационният жалбоподател е отправил възражение за прекомерност, което съдът намира за основателно, доколкото предметът на делото, съответно осъществената защита и процесуално представителство при неговото разглеждане, не се отличават с фактическа и правна сложност. Така разноските за адвокатски хонорара на ответника ще бъдат уважени в размер на 3000 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1341 от 21.12.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1050/2023 г., с което е оставена без уважение жалба от „С. Е. ООД срещу решение № D28092681/23.10.2023 г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД за прекратяване на обществена поръчка с предмет „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на стандартна балансираща група за обекти на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, присъединени на средно напрежение“.

ОСЪЖДА „СИНЕРГОН ЕНЕРДЖИ“ ООД, [ЕИК], да заплати на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ - ВАРНА“ ООД, [ЕИК], разноски по делото за адвокатско възнаграждение в размер 3000 (три хиляди) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ Т. П. п/ КРАСИМИР КЪНЧЕВ