Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: ДАНИЕЛА МАВР. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от съдията Д. М. по административно дело № 1070/2024 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г., подадена чрез пълномощник, срещу Решение № 352 от 30.10.2023 г. на Административен съд – Сливен по адм. дело № 274/2023 г.
С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 14.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на “Югоизточно държавно предприятие” ДП е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № 25 от 23.01.2023 г. с изпълнител "ИНФРАСТРОЙ - ИНЖЕНЕРИНГ" ООД, за нередност за нарушение на чл. 189а, ал. 1 във вр. с чл. 189 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, при липса на задълбочен анализ и обосновка на спорното право, като изцяло е възприел изложените твърдения, мотиви и обстоятелства в жалбата на “Югоизточно държавно предприятие” ДП и по никакъв начин не са обсъдени възраженията наведени от административния орган в тази насока.
Счита, че от страна на съда, неправилно е прието че разпоредбата на чл. 189 ЗОП е неприложима, като посочва, че в конкретния случай, процесната обществена поръчка е обявена за възлагане именно по реда на чл. 186 и сл. от ЗОП, т. е. чрез прилагане на процедурата “събиране на оферти с обява”, поради което за нея са приложими специалните правила от глава двадесет и шест на ЗОП.
Поддържа аргументите за неправилно тълкуване на нормата на чл. 189 ЗОП от съда и в насока, че възложителят не е длъжен да се подчини на императивна хипотеза и по-конкретно на чл. 189а ЗОП, като допълва, че предоставянето на разяснения по условията на процедурата, цели евентуално изясняване действителната воля на възложителя във връзка с конкретно търсеното изпълнение, като дава възможност на всички заинтересовани икономически оператори да подготвят офертите си по начин, който изцяло отговаря на предмета на поръчката и техническите спецификации, т. е. при равни условия, публичност и прозрачност.
Посочва, че определеният в чл. 189 ЗОП срок за направено искане до три дни преди изтичане на срока за получаване на офертите е преклузивен, като възложителят след изтичането на този срок не предоставя разяснения. Последният е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на поръчката. В този смисъл, счита за неправилни изводите на съда, че предвид факта, че остават 13 дни за получаване на оферти е достатъчен довод за неприложимост на разпоредбата на чл. 189а ЗОП, тъй като законово определеният срок за получаване на оферти е 10 дни.
Твърди, че при постъпило искане за разяснение на 01.12.2022 г. в 11:43:47 ч. и публикувано разяснение на 06.12.2022 г. в 10:54 ч., с оглед неспазване на установения срок за отговор е налице нарушение на чл. 189 ЗОП.
Сочи, че съдът не е разгледал по същество спора и по отношение на факта, че с публикуваното на 06.12.2022 г. разяснение възложителят е променил съществено заложено изискване в техническата спецификация, която не представлява “очевидна фактическа грешка” както твърди жалбоподателят.
Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанция.
Ответникът по касационната жалба – “Югоизточно държавно предприятие” ДП - изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Счита, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което моли да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение.
Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 08.12.2022 г. между УО на ОПОС и "Югоизточно държавно предприятие" ДП е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура №BG BG16M1OP002-3.035 “Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване” за изпълнение на проект "Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен”.
С обява за събиране на оферти директорът на Териториално поделение “Държавно горско стопанство Елхово” е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Възлагане на СМР: Възстановяване на ограда на държавен горски разсадник „Трънково“ в териториалния обхватна „ТП ДГС Елхово“. Обявата е била публикувана на 09.11.2022 г. в 15:14 часа със срок за получаване на офертите: 19.12.2022 г. - 23:59 часа.
На 01.12.2022 г. в 11: 43: 47 е постъпило искане за разяснения по чл. 180, ал. 1 ЗОП, като от управителя на дружеството “У. Б. ООД е посочено следното: "След подробно запознаване с тръжната документация установихме, че за изпълнение на строително - монтажните работи по обекта са предвидени: - Метални колове (50х50х2мм) - 245 бр.; - Метални пана (1500х2500мм) - 240 бр.; - Бетонни колове (10х10х2.2мм) - 425 бр.; - Доставка и монтаж на поцинкована мрежа - 750 м. Във връзка с така описаните дейности за изпълнение, не става ясно каква е височината на металните и бетонните колове, каква е дебелината на паната и на какви технически характеристики трябва да отговаря поцинкованата мрежа".
На 06.12.2022 г. в 10: 54 часа е било публикувано следното разяснение в отговор, а именно: " I. Метални стълбове. 1. Кух стоманен профил, грундиран и боядисан с цвят зелен; 2. Сечение на профила - 50х50 мм; 3. Дебелина на стената 4мм; 4. Височина 2500мм. II. Метални пана. 1. Оградни пана с PVC покритие напречно разположена твърда въглеродна тел с дебелина 4, 0 mm - цвят зелен; 2. Размер на отворите: 50х200mm; 3. Широчина: 2500 mm; 4. Височина: 1500mm; 5. 3 броя надлъжни огъвки. III. Бетонни колове. 1. Сечение 100/100мм; 2. Височина 2500 ммм. IV. Плетена поцинкована мрежа. 1. Височина - 1800мм; 2. Отвори – 50/50мм; 3. Размер на тела – ф3мм".
На 23.01.2023 г. между "Югоизточно държавно предприятие – Държавно горско стопанство Елхово и "Инфрастрой - Инженеринг" е сключен Договор № 25 с предмет “Изпълнение на строително монтажни работи и ремонт на оградата в разсадник “Трънково”, на стойност 61 767,50 лв. без ДДС, съответно 74 121,00 лева с ДДС.
На 01.06.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е изпратил уведомление до "Югоизточно държавно предприятие" ДП за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 15.06.2023 г. "Югоизточно държавно предприятие" ДП е представило възражение.
С решение от 14.07.2023 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на "Югоизточно държавно предприятие" ДП финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор №25 от 23.01.2023 г. с "Инфрастрой - Инженеринг" ООД, за нередност за нарушение на чл. 189а, ал. 1 във вр. с чл. 189 ЗОП, квалифицирана по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По делото е представена Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която за ръководител на УО на ОПОС е определен издателят на оспорения акт.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.
Съдът е приел, че видно от обявата за събиране на оферти, публикувана на 09.11.2022 г., срокът за получаване на оферти е бил до 19.12.2022 г., а предвид постъпилото искането за разяснения от 01.12.2022 г., противно на приетото от УО, в конкретния случай не е била налице хипотезата на чл. 189 ЗОП, тъй като отправеното искане за разяснения не е направено “до три дни преди изтичане на срока за получаване на оферти”, поради което и възложителят не е бил длъжен да публикува в профила на купувача писмени разяснения най-късно на следващия работен ден.
Първоинстанционният съд подробно е анализирал относимата нормативна уредба и е приел, че от аргумент на противното на предвиденото в чл. 189 и чл. 189а ЗОП, в настоящия случай, до края на срока за подаване на офертите са оставали 13 дни, от което следва, че за възложителя не е било налице законово задължение да даде разясненията си в 1-дневен срок, респективно не е длъжен да удължи срока за процедурата, защото до крайния момент е оставал достатъчен срок, което не предполага затруднения в кандидатите при подготовката на документацията им.
Изводите на УО на ОПОС за нарушение и на принципите за свободна конкуренция, публичност и прозрачност, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, съдът също е приел за неправилни, тъй като за всички участници в процедурата са били налице 13 календарни дни, в които да получат и изготвят офертите си във връзка с даденото разяснение, като съдът е приел и че е без значение дали се касае за очевидна фактическа грешка или до съществени изменения в условията на обявената обществена поръчка.
Съдът е приел още, че липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това означава и липса на основание за определяне на финансова корекция.
Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.
Решението е правилно като краен резултат.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.
Съгласно чл. 189 ЗОП при писмено искане, направено до три дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка. А предвид чл. 189а, ал. 1 ЗОП, възложителят удължава срока за получаване на оферти, когато са поискани своевременно разяснения по условията на обществената поръчка и те не могат да бъдат предоставени в срока по чл. 189.
От първоинстанционният съд е извършено неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 189 във вр. с чл. 189а ЗОП.
Неправилно съдът е приел, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 189 ЗОП и съответно в настоящия случай, същата е неприложима. Видно от сочените разпоредби, при отправено искане за разяснение, възложителят е длъжен най-късно на следващия работен ден да публикува в профила на купувача писмени разяснения по условията на обществената поръчка, от което следва, че е без значение какъв интервал от време остава до крайния срок за подаване на офертите, тъй като посоченият срок, обвързващ възложителя, е императивен. Именно и в тази връзка законодателят е предоставил законовата възможност, посочена в чл. 189а ЗОП, според която, срокът за подаване на оферти може да бъде удължен, ако разясненията по условията не могат да бъдат предоставени в срока по чл. 189 ЗОП, от която възможност обаче, видно от доказателствата по делото, възложителят не се е възползвал.
В този смисъл правилни са изводите на УО на ОПОС, че като е публикувал разясненията на 06.12.2022 г. по направено искане от 01.12.2022 г., възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 189 ЗОП.
Така описаното от фактическа страна нарушение органът е квалифицирал като нередност по т. 4.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Този извод е неправилен.
Съгласно т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередността се изразява в липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка.
В хипотезата на чл. 189 във вр. с чл. 189а ЗОП липсва изискване за наличие на съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, направени с искането за разяснения или по инициатива на възложителя. Следователно посочената от УО за нарушена разпоредба на закона не кореспондира с нередността по т.4.2 от Приложение №, и следователно нарушението не може да бъде квалифицирано като нередност по т.4.2. от Приложение №1.
По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на “Югоизточно държавно предприятие” ДП направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1200,00 лв., представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция, съгласно представена Фактура №0000000166 от 18.12.2023 г. и извлечение от електронно банкиране от 22.12.2023 г.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 352 от 30.10.2023 г. по адм. дело № 274/2023 г. на Административен съд – Сливен.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, ул. "У. Г. № 67, да заплати на “Югоизточно държавно предприятие” ДП, седалище и адрес гр. Сливен, ул. "Орешака" № 151, 1200, 00 (хиляда и двеста) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
Членове:
/п/ Д. М. п/ КАЛИНА АРНАУДОВА