Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Р. Б. Членове: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 1496/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Е. Б. ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, район „Възраждане“, [улица], представлявано от управителя Е. К. - Иванова – управител, приподписана от юрк. В., против Решение № 41 от 18.01.2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-1105/27.11.2023 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставен без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № F438213 от 24.10.2023 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Поддръжка и развитие на Интегрираната система за администриране и контрол (ИСАК)“, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00737-2023-0038. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията и спорът да бъде решен по същество като атакувания пред КЗК акт на възложителя да бъде отменен.

Жалбоподателят - „Е. Б. ООД, редовно призован не се явява представител.

Ответникът - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно призован, не се явява. По делото е постъпил писмен отговор на касационната жалба в който се излагат подробни съображения за неоснователност на жалбата. В съдебно заседание се явява процесуалния представител, който пледира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила като законосъобразно постановено, при липса на сочените от касационния жалбоподател нарушения на ЗОП. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК-1105/27.11.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „Е. Б. ООД срещу Решение № F438213 от 24.10.2023 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата е оставила същата без уважение.

По същество, доводите на оспорващия се поддържат както пред КЗК, така и в настоящото касационно производство, вече като основания за отмяната на атакувания акт и налагат преценка на правилността на изводите й за законосъобразността на въведените от възложителя с обявлението условия за участие. В раздел III. 1. 3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението и глава първа, раздел VI. „Критерии за подбор“, т. 3 от документацията, са заложени следните изисквания по отношение на техническите и професионални способности на участниците: „3. 1. Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, дейности с предмет и обем идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка. Под „дейност сходна с предмета на поръчката“ е уточнено, че следва да се разбира: 1. поне 1 (една) дейност, свързана с проектиране, разработване, поддръжка, администриране и развитие на софтуер за WEB-базирани информационни системи на ниво работещи върху продукти Oracle RDBMS, Oracle Spatial, Oracle АРЕХ или еквивалентни от други утвърдени производители, както и поддържаща връзка с външни системи и; 2. поне 1 (една) дейност по въвеждане, обработка, съхранение, изобразяване и преобразуване на геопространствени данни и; 3. поне 1 (една) дейност по развитие и поддържане на системи в съответствие с EU General Data Protection Regulation (GDPR) и; 4. поне 1 (една) дейност по реализиране на ГИС система, базирана на продукта с отворен код GEO Server или еквивалент.

В документацията, възложителят изрично е уточнил, че ще приеме изискването за изпълнено, независимо дали посочените дейности са изпълнени в рамките на един или повече проекти.

Според жалбоподател така поставения критерий за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците и в частност чрез изискването за опит в изпълнението на сходни услуги, възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което изискване е прекомерно и не кореспондира с понятието за сходен опит.

За да постанови обжалвания резултат КЗК е приела за неоснователно твърдението, че възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, е одобрил документи, съдържащи ограничаващи и дискриминационни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата. За неоснователно е прието и това, че с обявлението и документацията за участие, възложителят е утвърдил критерии за подбор, които са в нарушение с цитираната разпоредба и ограничават възможността за участие на неограничен кръг стопански субекти. В тази връзка Комисията е посочила, че при условие, че предметът на обществената поръчка, описан в раздел II. 2. 4 е „извънгаранционната поддръжка и разработване на допълнителни функционалности на Интегрираната система за администриране и контрол (ИСАК), Системата за електронни услуги (СЕУ), счетоводната система КАСТ, както и обслужващите ги приложни системи“, възложителят съвсем резонно е определил и изискване съответстващо на посочените в раздел II две услуги. С посоченото в техническата спецификация Интегрираната система за администриране и контрол (ИСАК) е създадена в изпълнение на Регламент № 1306/2013 на Европейския парламент и на съвета и е предназначена за управление на схемите за подпомагане на земеделските стопани, като чрез нея се извършва: прием, обработка и съхранение и контрол на коректни заявления от земеделските стопани; гарантиране на правилното извършване на трансакциите, финансирани по интервенциите за подпомагане, включително и чрез интеграция на данни от външни регистри; спомагателни дейности за предотвратяване, откриване и проследяване на нередности; неправомерно извършени действия и изплатени суми. В този смисъл качественото и точно изпълнение на поддръжката и актуализацията на ИСАК е от изключителна важност, както за възложителя във връзка с изпълнение на неговите нормативноустановени задължения, така и за всички земеделски стопани, които се ползват от схемите за подпомагане на Европейския съюз.

Неоснователна според решаващия орган е и защитната теза на жалбоподателя, че въведеното изискване за опит с продукти Oracle ограничава кръга на потенциалните участници само до такива, които са лицензирани да работят със софтуер на Oracle или са техни представители за територията на Р. Б. С. К. за защита на конкуренцията, поставеното изискване е свързано с това, че системата ИСАК и свързаните с нея обекти, са базирани на системи за управление на база данни (СУБД) Oracle Database, като актуализациите през годините са на основа на спецификите на тази СУБД. Настоящия състав на Върховния административен съд споделя извода на решаващия орган, че случай че потенциалния изпълнител не притежава предходен опит върху посочените продукти, то би се стигнало до хипотеза, в която при изпълнението ще участват експерти, които не разполагат със съответната подготовка за безпроблемно, качествено и навременно реализиране на предвидените за изпълнение дейности. С оглед изложеното и предвид посоченото в техническата спецификация, следва да се приеме, че доколкото съществуващата към момента на откриване на процедурата система ИСАК работи с продукти Oracle, то с оглед качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката, свързан с "поддържане и развитие" на тази система, е обосновано въвеждането на така определеното от възложителя изискване за сходен опит към участниците с оглед на посочената в раздел II. 1. 5. Прогнозна стойност и нейната значимост и засягането на изключително широк кръг лица.

За неоснователно е прието и твърдението, че в поставеното в утвърдената методика за оценка, в т. 2.1.3 условие относно съдържанието на изисканата от участниците обяснителната записка противоречи на чл. 70 от ЗОП, както и на чл. 33 от ППЗОП. Според КЗК в методиката ясно са разписани в кои случаи се присъждат съответните точки по показателя, както и какво трябва да съдържат офертите, за да бъдат оценени съответно по-ниско или по-високо.

Решението на КЗК е правилно.

Съвкупната преценка на приобщените по преписката документи и тези, достъпни на ЦАИС ЕОП, сочи на необосноваността на крайният извод на Комисията. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Според настоящия състав, изискването за доказване на техническите и професионални възможности /специфичен опит/ на участниците не се явява ограничаващо тъй като в подробно описаните критерии за подбор посочени в глава първа, раздел VI. „Критерии за подбор“, т. 3, възложителят е предоставил възможност на потенциалните участници да изберат дали това да стане с един или повече от един изпълнени проекти. С уточнението което е посочено, че Възложителят ще приема изискването за изпълнено /по посочените четири дейности/, независимо дали посочените дейности са изпълнени в рамките на един или повече проекти. В тази връзка следва да се изведе, че с така въведеното изискване е предоставена възможност по-голям брой стопански субекти да участват в обществената поръчка. Наред с това, съдът споделя извода на решаващия орган, че така поставения критерий за подбор във връзка с опита на участниците е съобразен с предмета на обществената поръчка, тъй като включените в същия дейности и изискванията, свързани с изпълнението им, предполагат използването именно на подобно широко изискване на сходен опит.

В тази връзка неоснователно е възражението на касационният жалбоподател, че така поставените изисквания са ограничаващи и не кореспондират с обема и сложността на поръчката, макар и възложителят да разполага с оперативна самостоятелност, тази автономност е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и принципите, установени в чл. 2 от ЗОП. В случая, така заложената формулировка за сходност, в частта й относно опита не ограничава участието на лица, които може да са изпълнили дейностите на минимално ниво. П. К. за защита на конкуренцията е приела, че в случая трябва да се предостави приоритет на видовете дейност, които ще се изпълняват и качеството им на изпълнение. В тази връзка правилно се явява изложеното от КЗК, че след като в техническата спецификация на Интегрираната система за администриране и контрол (ИСАК) е вече съществуваща система в Държавен фонд „Земеделие“ и функционира на базата на Oracle, то потенциалният изпълнител следва да е осъществил сходна поръчка за да може да се осигури качествено изпълнение на предмета на поръчката.

Ето защо в настоящия случай оспорваните от жалбоподателя критерии за подбор към техническите и професионалните им способности в посочените части кореспондира с действителния обем на поръчката, поради което се не се явяват ограничителни и в противоречие с правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Настоящият състав не споделя и възражението на касатора, че по отношение на изискванията за специфичния професионален опит на експертите в екипа на участника са дискриминационни. Видно от т. 2. 3. от установените факти на обжалваното решение, специфичен професионален опит в изпълнение на проекти в областта на информационните технологии, включващи разработване, поддръжка и администриране на софтуер за WEB-базирани информационни системи на национално ниво, работещи върху продукти: Oracle RDBMS, Oracle Spatial, Oracle APEX, се изисква единствено по отношение на двама от експертите – ръководител договор и ръководител на локален екип. По отношение на останалите експерти изрично е посочено, че се изисква специфичен опит в реализацията на минимум 1 (един) проект в разработването на системи по подобни проекти. В случая следва да се сподели изложеното от решаващия орган че подборът на екипа, който ще участва в изпълнението на поръчката е в пряка зависимост с осигуряването на качествено и навременно изпълнение на нейния предмет. В случая успешното изпълнение на предмета на поръчката зависи от качеството на професионалистите, които го създават, тяхната компетентност и начина, по който е конфигуриран екипът. Именно екипът на изпълнителя ще бъде отговорен за цялостното изпълнение на поддръжката и актуализацията на ИСАК. В тази връзка изискванията към брой, образование, квалификация, умения и опит на членовете на екипа от експерти на участниците, цели да гарантира успешното реализиране на обществената поръчка.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за противоречие на методиката за оценка на техническите предложения на участниците с изискванията на чл. 70 от ЗОП. Обществената поръчка е възложена въз основа на „икономически най-изгодната оферта“ и се определя по критерия, посочен в чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – „оптимално съотношение качество/цена“, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Класирането на допуснатите до участие оферти е определено да се извършва на база на получената за всяка оферта „Комплексна оценка“, като сума от оценките по определените в Методиката за оценка показатели. Показатели за определяне на комплексната оценка са както следва: „техническото предложение“ с тежест - 60%; „финансовата оценка“ с тежест - 40%. Настоящият състав счита, че в случая е спазена посочената норма, съгласно която в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В утвърдената методика възложителят в пълнота е описал качествените показатели по които ще се оценява техническото предложение, както и подробно са разписани формулите и изискванията, на които трябва да отговаря техническото предложение, за да получи съответния брой точки. Тук следва да се посочи, че що се отнася до въведеното изискване в глава трета „Критерий за възлагане на поръчката“, т. 2.1.3. от документацията възложителят е дал подробно описание за всяко от тях, поради което не могат да бъдат приети за незаконосъобразни и не представляват порок в методиката, водещ до невъзможност за правилното оценяване на техническите предложения на съответните участници в процедурата, както правилно е посочила Комисията. В реда на изложените мотиви следва да бъде споделен извода на КЗК, че не е налице порок в методиката, водещ до невъзможност за правилното оценяване на техническите предложения на съответните участници в процедурата, доколкото броят на конкретните точки за оценка е обвързан с наличието на точно определена информация в съответния раздел в техническото им предложение.

Предвид изложеното, обоснован и неправилен се явява извода на КЗК, че всички условия са съобразени с принципите, залегнали в императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, а оттам и с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя. Като е оставил без уважение жалбата срещу атакуваното пред нея решение за откриване на процедурата, КЗК е постановила правилен акт, който следва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради това жалбоподателят „Е. Б. ООД следва да бъде осъден да му заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 41 от 18.01.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-1105/27.11.2023 г..

ОСЪЖДА „Е. Б. ООД, с [ЕИК], да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ