Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от съдията В. П. по административно дело № 1573/2024 г.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на УМБАЛ „С. Г. ЕАД – гр. Пловдив, против решение № 69 от 25.01.2024 г., постановено по преписка № КЗК-1112/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Решението на възложителя не страдало от пороци, било съобразено с изискванията на ЗОП за представяне на доказателства по реда на чл. 72 ал. 3 от същия закон. Изтъкват се доводи в тази насока. Твърди се, че обосновката на отстранения участник според възложителя била неясна. Помощната комисия обсъдила твърдението за спазване на изискванията на чл. 1156 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции.

Ответната страна – „Н. Е. К. ЕООД не дава становище по касационната жалба.

Ответника – „К. Т. П. АД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на „Н. Е. К. ЕООД срещу Решение № D28630198 от 10 ноември 2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г. ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ „С. Г. ЕАД – гр. Пловдив”.

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е отменила оспореното решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап изискване на уточняваща информация от „НОМАД ЕНЕРДЖИ КЪМПАНИ“ ЕООД за формиране на предложената от него единична цена за 1 МWh електроенергия и тяхното обсъждане и приемане от страна на комисията по чл. 103 от ЗОП.

За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна, че С Решение № F391814 от 14 юли 2023г., на основание чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ „С. Г. ЕАД – гр. Пловдив”. С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие.

В Раздел VI.3) от обявлението е било предвидено, че съгласно чл. 104, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, при провеждането на процедурата оценката на техническите и ценовите предложения на участниците ще се извърши преди провеждане на предварителен подбор.

Избраният критерий за оценка на офертите е „най-ниска цена“. Към Документацията за участие е представен образец на Ценово предложение, в което участниците да впишат предлаганата Търговска надбавка спрямо почасовата цена за 1 МWh на Българска независима Е. Б. (БНЕБ), пазарен сегмент „ден напред“, цифром и словом със или без ДДС. Участниците следва да декларират, че посочената от тях търговска надбавка за покриване разходите по финансиране, администриране и балансиране на сделката, както и всички други дейности, ангажименти и задължения, предвидени за изпълнителя в условията и документацията на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Декларира се, че така предложената търговска надбавка няма да бъде увеличавана през срока на договора, включително и предвид възможността за удължаване на същи с 12 месеца.

В предложението е описано, че цените включват активна електрическа енергия, разходи за балансиране, прогнозиране на разхода на електрическа енергия, и всички други разходи, свързани с изпълнение на поръчката. Отделно от посочените цени, при фактурирането на доставената енергия ще бъдат включвани нормативно определени и задължителни начисления при доставянето на електрическа енергия на свободния пазар - цената за „Задължения към обществото” и на акциза, регулираните от КЕВР и приложими за договора цени за мрежови услуги, акциз и ДДС. Предвидено е, че възложителят не заплаща такси, свързани с включването му и участието му в балансираща група, в това число санкции за излишък или недостиг на небалансите и такива суми не са включени в предложените от нас цени.

С. З. № 550/15.08.2023 г., Възложителят е назначил комисия за разглеждане и оценка на офертите на участниците. Нейната работата е обективирана в Протоколи от № 1 до № 4 и Доклад. Оферти за участие са подали 7 дружества, между които и „Н. Е. К. ЕООД.

При отваряне на ценовите предложения на допуснатите до този етап от процедурата участници, е установено, че

„С. Е. ООД е предложило цена в размер на 8,88 лв., „С. Е. Т. ЕАД – 15,35 лв., „Н. Е. К. ЕООД – 5,90 лв., „ Е. Т. ЕАД – 6,20 лв, "Е. О. ООД – 21,88 лв. и „К. Т. П. АД е предложило цена 8,98 лв.

Помощната комисия е взела решение да се изиска обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП от участниците „Номад енерджи къмпани“ ЕООД, „Е. Т. ЕАД, „С. Е. ООД и „К. Т. П. АД във връзка с предложените от тях цени.

В дадения срок „Н. Е. К. ЕООД е представил исканата писмена обосновка на предложената от него цена, в която е посочено, че е активен участник на пазара на електроенергия в България от месец септември 2020 г. и работи по установяване на дългосрочни партньорски взаимоотношения с борси, брокерски платформи и компании в България и региона – Сърбия, Унгария, Гърция, Румъния, Македония и Германия.

В предложената от това дружество търговска надбавка били включени почасовата цена за 1 МWh на БНЕБ, пазарен сегмент „ден напред“, цената на доставката на електрическата енергия, разходите за балансиране, разходите за прогнозиране на потреблението, разходи по изготвяне и администриране на прогнозни графици (на дневните почасови товарови графици), такса за участие в балансиращата група и всички разходи свързани с изпълнението на поръчката, без в балансиращата група допълнително да се начисляват суми за излишък и недостиг на небалансите. Заявено е, че цената за доставка на 1 MWh нетна електрическа енергия е единна за всички тарифни зони (върхова, дневна и нощна) и е сформирана чрез сбора от почасовата цена за 1 МWh на БНЕБ, пазарен сегмент „ден напред“, в лева с ДДС, увеличена с предложената в ценовото предложение на участника търговска надбавка, която служи за покриване на всички разходи за изпълнение на поръчката, включително разходи за такси на БНЕБ, гарантиране на плащанията, администриране, прогнозиране, балансиране, финансиране, обслужване и др. Дружеството е посочило, че предложената фиксирана надбавка за 1 MWh в размер на 5,90 лева се определя от Тарифа на БНЕБ ЕАД за такса оборот – 0,14 лв., такса сетълмент – 0,02 лв., финансиране на покупката от БНЕБ ЕАД – 2,50 лв., разход за балансиране – 2,00 лв. и печалба в размер на 1,24 лв. В обосновката е посочено, че „Н. Е. К. ЕООД управлява балансираща група, включваща производители, търговци и крайни клиенти, която включва над 20 000 обекта, десет от които са производители с производствена мощност над 1200 MW. Това позволявало да бъдат сведени до минимум небалансите в групата и да предложи по - благоприятна цена. Дружеството въвеждало иновативна система за онлайн мониторинг и прогнозиране, който спомагал за чувствително намаляване на разходите за консумирана електроенергия чрез ефективен анализ и планиране. Осигурявал се подобрен контрол и се създавали условия за оптимално управление на потреблението, което водело до съществено намаляване на разходите по формирането на небалансите, представляващи съществена част при ценообразуването на фиксираната надбавка. С оглед изложеното, компанията си гарантирала изключително благоприятни условия при доставката и балансиране на електрическа енергия, с което попадала в хипотезата на чл. 72 ал.2 т.2 от ЗОП.

Помощната комисия на възложителя разгледала представената писмена обосновка на „Н. Е. К. ЕООД, при което в Протокол № 3, отразяващ осъществените в хода на производството действия, възпроизвела твърденията в обосновката, но приела, че в случая не е достатъчно само да се декларира, че е налице съответното обстоятелство, а следва да се докаже по съответния ред, за да може да се извърши прецизен анализ и да се формира обоснован извод относно наличието или не на соченото благоприятно обстоятелство. В протокола е описано, че съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП, обосновката може да бъде приета и участникът да не бъде отстранен само, когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена. Прието е, че участникът не е представил нито едно доказателство за изтъкнатите от него обстоятелства, които му предоставят възможност за формиране на значително по-ниска цена от останалите участници. Това правело представената от участника обосновка непълна и обстоятелствата, на които се позовавал не можели да бъдат подкрепени от комисията, въпреки, че кореспондират с темата за икономическите условия, при които е поставен участникът и които влияят с определен интензитет върху възможностите му да оферира цена за изпълнение на поръчката с определени различия в сравнение с общия пазарно-икономически фон. Комисията е приела, че при липсата на необходимите според чл. 72, ал. 3 от ЗОП доказателства за изтъкнатите обстоятелства следва да бъде отказано приемането на представената обосновка. Формулирано е становище, че представената обосновка е с ясно съдържание и липсва нужда от уточнения. Констатираните непълноти в обосновката били от съществен характер и не могат да бъдат предмет на допълнително уточнение, защото това би изпълнило хипотезата на предоставяне на доказателства по чл. 72, ал. 3 от ЗОП по отношение на предложената цена след изтичането на преклузивния срок по чл. 72, ал. 1 от ЗОП.

При тези обстоятелства помощната комисия е взела решение да не приеме представената обосновката на „Н. Е. К. ЕООД и да предложи участника за отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. второ от ЗОП.

При така установеното от фактическа страна, КЗК е достигнала до извод за основателност на депозираната пред нея жалба. Прието е, че са налице допуснати съществени нарушения на материалния закон по отношение отхвърлянето на писмената обосновка на „Н. Е. К. ЕООД поради установяване на формалност, неотносимост и противоречивост на изложените от комисията мотиви.

Липсвали обсъждане защо помощната комисия не приема изложената от участника обосновка, ведно с подробна разбивка за начина на формиране на единична цена за надбавката в лева за 1 МWh, като същевременно в документацията липсвало изискване за предоставяне на доказателства за доставната цена, на която жалбоподателя осигурявал електроенергията от съответните партньори/производители. Липсвали и изисквания за начина на обосноваване на предлаганата от участниците цена, нито е указано с какви конкретни документи може да стане това. КЗК е приела, че предвид описаните обстоятелства, доказването и описването на заявените в обосновката твърдения следва да става по усмотрение на самия участник и не може неприемането на обосновката да се мотивира с липсата на представени доказателства, които комисията намира за релевантни за случая, но не са предварително изискани. Прието е, че в случая, назначената от възложителя комисия, е могла да поиска уточняваща информация от участника „Н. Е. К. ЕООД по реда на предл. 2-ро на чл. 72, ал. 3 от ЗОП и това не би довело до представянето на напълно нова и различна обосновка от първоначално представената, а само до внасяне на яснота, съобразно смисъла на цитираната разпоредба.

Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е основателна.

Настоящия съдебен състав не споделя изводите на КЗК за допуснати в хода на производството пред административния орган съществени нарушения на приложимите материалноправни норми.

Безспорно е установено обстоятелството, че помощния орган на възложителя е приел, че представената от участника обосновка на предлаганата цена е с ясно подробно съдържание, поради което липсва необходимост от уточнения, но по своя характер е непълна и обстоятелствата, на които се позовава участникът не могат да бъдат подкрепени от комисията. КЗК правилно е установила, че в мотивите си, комисия се е задоволила да отхвърлила така заявените факти, поради липсата на представени доказателства, без да счете за необходимо да изиска от участника доказателства за потвърждение на декларираните и описани в обосновката му обстоятелства, с което да установи верността им.

Приетата от КЗК за относима в случая разпоредба на чл. 72 ал. 3 от ЗОП дава възможност за изискване при необходимост на уточнения, но не поставя изискване към възложителите или техните помощни органи, да изискват допълнителни доказателства във връзка с представената по реда на изречение първо на този текст обосновка. Съобразно описания законов текст, обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложението, т. е заинтересованото лице следва да посочи доказателства, обосноваващи изключителната благоприятност на предложението си, а не да изчаква дали такива ще бъдат изисквани от помощния орган на възложителя.

КЗК и съставите на Върховен административен съд неведнъж са акцентирали върху обстоятелството, че с приемане на разпоредбата на чл. 73 ал.3 изр. последно от ЗОП, законодателят е придал правно значение на представените от участника доказателства, а именно, че не е достатъчно само да бъдат декларирани обстоятелства, които според участникът осигуряват възможността му за предлагане на изключително благоприятни условия. За обосноваване на твърденията си същият следва да докаже по съответния ред тяхното наличие, а от там и възможността си да изпълни срочно и в пълнота поемания към възложителя ангажимент. Това от своя страна би дало възможност на помощния орган да формулира обоснован извод относно наличието или не на сочените благоприятни обстоятелство. От съдържанието на писмената обосновка на „Н. Е. К. ЕООД се установява по несъмнен начин, че същият не е подкрепил изтъкнатите обстоятелства с необходимите доказателства, от които да става ясно защо предлаганата цена е с повече от 20 % по-ниска от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници.

При съобразяване със събраните в хода на производството пред КЗК доказателства не може да се сподели изложения в оспореното решение извод, че в конкретния случай помощният орган на възложителя не е изложил мотиви, свързани с но относимостта на изложените в обосновката на дружеството основания за постигане на оптимални ценови параметри. Видно от съдържанието на протокол № 3 от 20.10.2023 г. при работата си оценителната комисия е описала детайлно данните от обосновката на и на тази база е формулирала изводи относно тяхната установеност и значението им за формиране на извод, свързан с размера на предлаганата цена. В случая не е било необходимо преповтаряне на изложената в обосновката калкулация, а както е сторено, акцентирано е върху обстоятелствата, които биха мотивирали възможността за включване в стойността на предлагания продукт на по-ниски ставки по отделните пера, значими за определяне на крайната цена. В обосновката са посочени обстоятелства относно ползването на иновативна система за онлайн мониторинг и прогнозиране, управление на балансираща група и наличието на сертификати, но не са представени доказателства за наличието на което и да е от тези обстоятелства, както и релевантна обосновка за начина и степента на влиянието им върху характеристиките на предложението. При липсата на представени във връзка със сочените от участника индивидуални характеристики на дейността и позицията му на пазара на предлаганата от него стока доказателства, правилно и обосновано е преценено, че не е налице изпълнение на изискванията на чл. 72 ал. 3 от ЗОП за обективност и пълнота на представената обосновка.

Въз основа на гореизложеното се налага обобщаващия извод, че в разглеждания случай помощната комисия на възложителя е анализирала подробно представената от жалбоподателя обосновка, след което е мотивирала своята преценка, обосновавайки тезата си, че не са налице установени по съответния ред обстоятелствата по чл. 72 ал. 2 от ЗОП, поради което законосъобразно е предложила за отстраняване офертата на „Н. Е. К. ЕООД.

Съдът приема, че изводите на помощната комисия относно неподкрепеността на изложените от страна на този участник в писмената обосновка са коректни, като съобразени със съдържанието на депозираната в дадения срок обосновка, както и с нормата на чл. 72 ал.3 от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретната недоказана писмена обосновка, респективно да предложи за отстраняване участника по реда на чл. 107 т.3 предл. първо от ЗОП.

Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 72 ал. 3 от ЗОП не въвежда задължение за възложителя или неговия помощен орган да провежда собствено проучване за наличието или липсата на благоприятни условия по отношение на участник, предложил цена с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, както и да иска представяне на допълнителни доказателства в тази насока. Липсва задължение и за изискване на допълнителни доказателства във връзка с представена обосновка. След като по силата на чл. 72 ал. 3 от ЗОП обосновката се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът, както и че същата може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложението, се достига до извод, че решението за обоснованост на предложение, вписващо се в горната хипотеза е изцяло в правомощията на помощния орган, който действа в условия на оперативна самостоятелност.

Както е сочил в практиката си по аналогични случаи Върховен административен съд, декларативният подход, ако бъде възприет като допустим, би обезсмислил института на писмената обосновка по реда и смисъла на чл. 72 от ЗОП. Функцията на обосновката е да се обоснове детайлно и с доказателства, формирането на изключително благоприятни цени по смисъла на ЗОП. Посочването на данни в декларативен характер, без представянето на доказателства за съществуването им и относимостта към конкретното производство ограничава възможността за формулиране на ясна преценка относно влиянието им върху предложената цената.

Предвид описаното, формулираната в протокол № 3 от 20.10.2023 г. преценка на помощния орган на възложителя по отношение на представената от „Н. Е. К. ЕООД е съобразена с изискванията на закона. Извода на КЗК за липса на надлежни мотиви за отстраняването на оспорващото пред нея дружество е необоснован и не следва да бъде споделен.

О. Р. № D28630198/10.11.2023г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г. ЕАД е законосъобразно, като съобразено с приложимите в хода на производството процесуални и материалноправни норми, а депозираната срещу него жалба следва да се остави без уважение като неоснователна.

Предвид изхода на производството претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции следва да се уважи общо в размер на 400 лева.

Поради горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 69 от 25.01.2024 г., постановено по преписка № КЗК-1112/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Н. Е. К. ЕООД срещу Решение № D28630198 от 10 ноември 2023г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „С. Г. ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на доставчик на електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на УМБАЛ „С. Г. ЕАД – гр. Пловдив”.

ОСЪЖДА „Н. Е. К. ЕООД да заплати на УМБАЛ „С. Г. ЕАД – гр. Пловдив сумата 400 /четиристотин/ лева, представляваща направени в хода на производството пред КЗК и пред настоящата инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА