Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на първи април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 1611/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Югозападно държавно предприятие“ ДП – Благоевград, представлявано от юрк. П. срещу решение №2297/29.11.2023 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 793/2023 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 27.06.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. В частта за първото нарушение на чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) твърди, че декларацията по чл.39, ал.3, т.1, б. „д“ от Правилника за прилагане на Закона за общинската собственост (ППЗОП) не е задължителна при поръчки с обект доставки. Неправилен бил изводът на първоинстанционния съд за допуснато изменение на техническата спецификация. Параграф 2, т.54, б. „б“ от ДР на Закона за обществените поръчки (ЗОП) давал легална дефиниция на понятието „Техническа спецификация“ и липсата на сочената декларация не представлявало такова изменение на техническата спецификация. Същата декларация не представлявала и кретирий за подбор, поради което не бил осъществен и състава на нередността по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). В частта за второто нарушение на чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) твърди, че класираният на първо място участник е декларирал, че е оторизиран да извършва гаранционно и сервизно обслужване, като е представил преведена на български език декларация от производителя на оборудването. В декларацията изрично било записано, че „Пи Ди Ем Сървисис“ ЕООД е упълномощен да представлява производителя „ВСС АВ“ в обществени поръчки, да продава, доставя и извършва услуги, свързани с оборудването. Предвид декларираните обстоятелства не било осъществено нарушението на чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и липсвало основание за определяне на финансова корекция поради липса на нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 27.06.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ за определяне на финансова корекция. Претендира разноски.

Ответникът, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, чрез главен експерт Трайков оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Твърдените възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения като общи са неоснователни. По аргумент от чл. 218, ал.2 АПК, касационната инстанция не следи служебно за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Страните не спорят по фактите, като те са установени от АС гр. Благоевград след прецизен анализ на събраните доказателства.

Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС гр. Благоевград е Решение от 27.06.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 -2020 г. (ОПОС) за определяне на „Югозападно държавно предприятие“ ДП – Благоевград на финансова корекция.

Правилен е изводът на АС гр. Благоевград, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Ръководителят на УО е установил две нарушения на чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП): участник, който е представил оферта, която не отговаря на: предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, тъй като не е представил:

1. Избраният изпълнител не е представил декларация по чл. 39, ал.3, т.1, б. „д“ от Закона за обществените поръчки, изискуема към Техническото му предложение;

2. Избраният изпълнител не е представил оторизационно писмо или еквивалент от производителя, от което да е видно, че е оторизиран да извършва сервизно и гаранционно обслужване на предлаганото от него оборудване, което е предмет на поръчката, изискуемо към Техническото му предложение.

Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и за тях е определен процентен показател корекция - 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по ОПОС 2014 – 2020 година, предоставени по Договор № ПО-03-14/13.03.2023 година.

Касационната инстанция приема за правилен крайният извод на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушенията, елемент от фактическия състав на твърдяната от РУО нередност, при следните изводи от правна страна:

В частта за първото нарушение:

Съгласно Документацията за участие (стр.15), б. „б“ от т.2 ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Техническото предложение следва да включва документи по чл.39, ал.3, т.1 от ППЗОП: „б“) декларация по чл.39, ал.3, т.1, б.“д“ от ЗОП –участникът отговаря на въпрос тип „Да/Не“, с което при отговор „Да“ декларира, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. При отговор „Не“ участникът ще бъде отстранен.

При преглед на Техническото предложение на избрания за изпълнител участник, РУО е констатирал отбелязване на отговор „Да“ и липса на декларация по чл.39, ал.3, т.1, б.“д“ от ЗОП.

Фактът на липса на декларация не се оспорва от възложителя. Той твърди, че при поръчка с предмет „доставка“ такава декларация не е задължителна по смисъла на чл. 47, ал.3 от Закона за обществените поръчки. Възражението е неоснователно: Изискването е поставено от възложителя в Документацията за участие по поръчката, като изрично в документацията е посочено, че при отговор „Не“ участникът се отстранява. В конкретната хипотеза избраният изпълнител е попълнил отговор „Да“, като съгласно Документацията за участие (стр.15), б. „б“ от т.2 ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ е следвало да представи към Техническото предложение декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Липсата на такава е основание за отстраняването му по чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Условието е обявено от възложителя и е било задължително за всеки участник в процедурата на основание клауза от Документацията за участие.

В частта за второто нарушение:

Съгласно Документацията за участие (стр.15), б. „а“ от т.2 ТЕХНИЧЕСКО ПРЕДЛОЖЕНИЕ: Техническото предложение следва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя съгласно приложения в пратформата образец от възложителя, като участникът задължително трябва да посочи дали е производител на предлаганото оборудване, предмет на поръчката, или е оторизиран от производителя за правото да продава и да извършва сервизно и гаранционно обслужване. Посочено е, че в случай, че участникът не е производител на оборудването, предмет на поръчката, същият следва да представи оторизационно писмо или еквивалент от производителя, от което да е видно, че е оторизиран да извършва продажба, сервизно и гаранционно обслужване.

В конкретната хипотеза е представена декларация от производителя на оборудването, но в тази декларация липсва оторизация за гаранционно и сервизно обслужване, каквото е изискването на възложителя. Липсата на декларация с оторизация за сервизно и гаранционно обслужване е основание за отстраняване на участника, избран за изпълнител, по чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Условието е обявено от възложителя и е било задължително за всеки участник в процедурата на основание клауза от Документацията за участие.

По възражението на касатора за нереализиран състав на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Нередността по т.14 изисква критериите за подбор или техническите спецификации да се променени или неправилно приложени в хода на процедурата по поръчката.

В действителност, в конкретната хипотеза изискването за прилагане на документа – декларация е изискване към Техническото предложение на участника. Вярно е също така, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща хапактеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от Закона за обществените поръчки, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изисквания за декларации с определено съдържание към Техническото предложение на участника в документацията по поръчката, като избраният изпълнител, вместо да бъде отстранен заради непредставянето им на основание чл. 107, т.2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), същият е избран за изпълнител.

Реално чрез тези декларации се доказва съответствие на техническото предложение с изисквания на възложителя заложени в Документацията, които обаче нито имат характеристиките на "критерий за подбор", нито имат характеристиката на "техническа спецификация".

Съгласно чл. 59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон (а те са посочени в чл. 59, ал.1 от същия нормативен акт), които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изисканите декларации към Техническото прездложение нямат характеристиките на критерии за подбор по чл. 59, ал.1 от ЗОП.

Пар.2, т.54, б. "б" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието "Техническа спецификация при доставки (предвид предмета на настоящата поръчка), като тя следва да определя изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието.

В случая органът не твърди, че Техничесокто предложение като съдържание с оглед изискванията за изпълнение на предмета на поръчката, не съдържа характеристиките на продукта/услугата, за да се направи извод (възприет от АС гр. Благоевград) за "промяна" или "неправилно приложение" на техническата спецификация.

Поставеното изискване е за прилагане на декларации към Техническото предложение, неприлагането на които дори и да представлява основание за отстраняване на участника, не субсумира състава на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Това е така, защото липсва извод на органа в насока, че с Техническото предложение на участника се предлага доставка на предмет със спецификация различен от заложения в техническата спецификация на възложителя.

Разширителното тълкуване на хипотезите на т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е недопустимо. Анализът на фактическия състав на нередностите по различните точки на Наредбата сочи на извод, че когато нормотворецът е искал да включи в състав на нередности изисквания извън "критериите за подбор" или "техническите спецификации", той ги е включил (Пример: т.11 от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности говори освен за критериите за подбор и техническите спецификации, и за основания за отстраняване (без да ги конкретизира), както и за критерии за възлагане и условия за изпълнение).

Предвид гореизложеното, изводът на органа, потвърден и от съда, за съставомерност на основанието по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е неправилен.

Предвид гореизложеното, като неправилно обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено.

Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени решение от 27.06.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ за определяне на „Югозападно държавно предприятие“ ДП – Благоевград на финансова корекция.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 788,04 лева държавни такси за две съдебни инстанции и 300 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции при съобразяване на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №2297/29.11.2023 година на Административен съд гр. Благоевград по адм. д. № 793/2023 година, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ решение от 27.06.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ за определяне на „Югозападно държавно предприятие“ ДП – Благоевград на финансова корекция.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на „Югозападно държавно предприятие“ ДП – Благоевград сумата от 1088,04 лева (хиляда и осемдесет и осем лева и четири стотинки), представляващи разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА