Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 1810/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Видин срещу Решение № 192 от 21.12.2023 г. по адм. дело № 227/2023 г. на Административен съд – Видин, с които e отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1138 от 13.10.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор №BG16RFOP001-1.010-0005-C01-S-04 от 17.02.2022 г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД.

В касационната жалба се сочат касационни основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Навежда доводи за неправилност на изводите на съда за правилна правна квалификация на констатираните с акта нарушения и твърди, че е налице общо посочване на вида нередност. Оспорва размера на финансовата корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Видин срещу Решение № РД-02-36-1138 от 13.10.2023 г. на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.010-0005-C01-S-04 от 17.02.2022 г. с изпълнител „Кид плюс“ ЕООД, на стойност 1 449 200 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че община Видин е бенефициер по административен договор № РД-02-37-105/23.10.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16RFОР001-1.010 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Видин“, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

За разходване на средствата община Видин е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на социални жилища за хора в неравностойно положение на територията на град Видин“. За изпълнител е определен „Кид плюс“ ЕООД. На 11.04.2023 г. е подписано Допълнително споразумение № 2 към Договор №BG16RFOP001-1.010-0005-C01-S-04 от 17.02.2022 г. с изпълнителя „Кид плюс“ ЕООД, като на основание чл. 117а, ал. 1, във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП са направени изменения в Раздел III. Цени и начин на плащане, чл. 2, ал. 1.

Финансовата корекция е определена след проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Актът е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5 %.

2. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразно условие – максимално допустима стойност на дейностите, включени в обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 5 %.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на констатираните с акта нарушения, квалифицирани като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради липса на основанията по чл. 146 АПК за отмяна на административния акт съдът е отхвърлил жалбата.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

1. Относно първото нарушение - чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Органът е констатирал незаконосъобразен критерий за подбор, изискващ участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: Експерт по безопасност и здраве в строителството – да притежава: 1) Удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба № РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ; 2) специфичен опит: на такава длъжност/позиция или еквивалентна в изпълнението на минимум едно изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сграда и/или еквивалентна дейност.

Административният орган приема, че няма нормативна уредба, която обвързва възможността за упражняване на дейността, свързана със здравословните и безопасни условия на труд, с притежаване на удостоверение. Допълнително е изложил аргументи, че посочената от възложителя наредба не е приложима, тъй като предметът на поръчката е инженеринг и в областта на строителството има специална уредба – Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

Касационната инстанция споделя част от аргументите на органа. В случая действително е приложима Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, както правилно е посочил административният орган. В същата наредба обаче се предвижда координаторите по безопасност и здраве да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. (чл. 5, ал. 2), т. е. изисква се документ за удостоверяване на квалификацията. Отчитайки приложимата нормативна уредба, касационната инстанция приема, че изискването за представяне на удостоверение с изрично предвидена възможност за еквивалент изключва ограничителния характер на условието.

2. Относно второто нарушение - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, съставляващо незаконосъобразно условие – максимално допустима стойност на дейностите, включени в обществената поръчка, съдът правилно е приел, че има ограничителен характер. В документацията е предвидена максимално допустима стойност за всяка една от дейностите, включени в предмета на поръчката - за изготвяне на инвестиционен проект, авторски надзор и СМР. Изрично е посочено, че „Офертите на участниците, които надхвърлят определените по-горе стойности, ще бъдат отстранени от участие в процедурата като неотговарящи на предварително обявените условия на възложителя“. В случая предметът на поръчката е изпълнение на инженеринг, който включва три дейности – проектиране, строителство и авторски надзор. За този предмет се определя обща прогнозна стойност и за отделните дейности не се определят прогнозни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация и квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката. Посочването на прогнозни стойности на отделните дейности, включени в предмета на поръчката, ограничава конкуренцията, тъй като създава необосновани пречки за по-широко участие на стопански субекти в обществената поръчка.

Относно правната квалификация на второто нарушение касационната инстанция приема, че в акта за финансова корекция има ясно и точно описание на правните основания за издаването му, с което е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Нарушените разпоредби са посочени в т. 2 от правните изводи на административния орган (стр. 15 от акта) - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. В случая разпоредбата на чл. 46, ал. 2 ЗОП действително не е приложима, както правилно е отбелязал касационният жалбоподател. Затова административният орган е посочил като нарушени разпоредби само чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, като не е възприел изцяло становището на подателя на сигнала, който освен тези разпоредби допълнително е посочил и чл. 46, ал. 2 ЗОП. Разликата в цитираните нарушени разпоредби на стр. 2 и 15 не представлява неяснота в правното основание на акта, а отразява разликата в становищата на подателя на сигнала и административния орган. Релевантната правна уредба е тази, приета от органа, а не от подателя на сигнала.

Неоснователни са оплакванията за неправилно определена основа на корекцията. В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект. В конкретния случай засегнатите от нарушението разходи са всички допустими разходи по договора с избрания изпълнител, който съгласно условията на поръчката ще извършва и трите дейности по проектиране, строителство и авторски надзор. Посочената в административния акт абсолютна стойност на финансовата корекция представлява максималната възможна стойност на корекцията, органът изрично е отбелязал, че нейният конкретен размер следва да се преизчисли върху действително отчетените и допустими разходи.

В заключение касационната инстанция приема, че обжалваното решение е правилно като краен резултат и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 192 от 21.12.2023 г. по адм. дело № 227/2023 г. на Административен съд - Видин.

ОСЪЖДА община Видин да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, разноски в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА