Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 1884/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, [улица], срещу Решение №991 от 26.10.2023 г. на Административен съд – Бургас по адм. дело №776/2023 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение от 05.04.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №ЗОП-3 от 16.01.2023 г. с [Фирма 2], за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че в нарушение на съдопроизводствените правила, първоинстанционният съд не е обсъдил всички изложени от него доводи относно липсата на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, поради което е достигнал и до неправилни правни изводи за наличие на твърдяното от УО на ОПОС нарушение.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и посочва, че неправилно е прието от съда, че поставеното изискване е ограничително и сочи, че възложителят не е задължил потенциалните участници в процедурата да имат проектантски екипи според броя на обособените позиции, а само според броя на позициите, за които участват, което е обосновано и логично и предоставя възможност на лицата да участват, според съответния им ресурсен потенциал.

Позовавайки се на съдебна практика на Съда на Европейския съд (СЕС), счита, че въведеното изискване за наличие на различни проектантски екипи съответства на структурирането на обществената поръчка според броя на включените в нея четири различни обекта, на които следва да се работи паралелно, както в различни квартали на гр. Бургас, така и в [населено място], което предполага осигуряване на достатъчен квалифициран човешки ресурс.

Посочва, че противно на приетото от УО на ОПОС, възлагането на четирите обособени позиции на изпълнител с един и същ проектантски екип, би поставило в изначална невъзможност изпълнението на предмета на поръчката, поради забавяне на изготвянето, одобрението и съгласуването на проектите със съответните компетентни органи, както и цялостното изпълнение в предвидените в обществената поръчка срокове.

Сочи, че от страна на съда е извършено едно превратно тълкуване на разпоредбата на чл. 46, ал. 5 ЗОП, въз основа на което е достигнал до неправилни изводи, че целта на поставеното изискване е да бъде ограничено участието на потенциалните заинтересовани страни.

Счита, че именно поставеното от възложителя изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и гарантира точното, качествено и навременно изпълнение на дейностите включени в предмета на процесната обществена поръчка.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в това число и за адвокатско възнаграждение съгласно представен списък.

Касаторът се представлява се от адвокат Н. К. – Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски позовавайки се на съдебна практика на СЕС и на Върховния административен съд (ВАС).

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е основателна.

За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 17.06.2020 г. между УО на ОПОС и "ВиК" ЕАД - Бургас, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-58 по процедура BG16M10P002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" за изпълнение на проект "Интегриран воден проект за област Бургас" в размер до 323 691 316,50 лв., на стойност 459 330 577,88 лв., от които 275 137 619,03 лв. от Кохезионния фонд, 48 553 697,47 лв. национално съфинансиране и 60 557 634,71 лв. собствени принос на бенефициера.

С Решение №ОП-75-2 от 09.10.2020 г. изпълнителният директор на "ВиК" ЕАД – Бургас обявява "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас - Запад; [жк], гр. Бургас и участък от деривация Камчия - Север при [населено място]“, по обособени позиции, както следва:

Обособена позиция №1 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас – Запад;

Обособена позиция №2 – Реконструкция на главен водопровод за [жк], гр. Бургас;

Обособена позиция №3 - Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], гр. Бургас;

Обособена позиция №4 - Реконструкция на участък от деривация Камчия-Север при [населено място].

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/84400

На 16.01.2023 г. "ВиК" ЕАД - Бургас сключва с [Фирма 2], Договор №ЗОП-3, на стойност 3 738 834,00 лв. без ДДС по ОП № 2 “Реконструкция на главен водопровод за [жк], гр. Бургас”.

На 24.02.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС уведомява "ВиК" ЕАД – Бургас за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 10.03.2023 г. "ВиК" ЕАД – Бургас представя възражение.

На 05.04.2023 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. – ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПОС, определя на "ВиК" ЕАД – Бургас финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор №ЗОП-3 от 16.01.2023 г. с изпълнител [Фирма 2], за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед № РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на установено с акта нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, съдът приема за правилни изводите на органа, че поставеното изискване за различни проектантски и технически екипи за всяка обособена позиция необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал и/или ръководен състав, за изпълнение на идентични дейности по проектиране и изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица.

Съдът приема, че позоваването от страна на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 46, ал. 5 ЗОП, не е направено с цел да се осигури участието на повече оператори, като се избегне концентрирането на множество поръчки у един участник, респективно насърчава конкурентната среда, а точно обратното, създават се допълнителни тежести, възпиращи потенциалните участници в поръчката.

Приема, че е налице нарушение, което изпълнява предпоставките за нередност, за която законосъобразно е определена финансова корекция в предвидения размер от 5 % върху допустимите разходи по процесния договор.

Въз основа на горното съдът обосновава извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на дружеството.

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

В Раздел II „Изисквания към участниците“, б. Б „Технически екип за изпълнение на строително-монтажните работи“, *3абележка 3) от Документацията за участие, възложителят е поставил изискване, че при участие за повече обособени позиции е необходимо да бъдат предложени различни проектантски и технически екипа за всяка ОП.

Административният орган и съдът приемат, че процесното изискване необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал и/ или ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични по същността си дейности по проектиране и изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица.

Този извод е неправилен.

Правилни са доводите на касатора, че от страна както на административния орган така и на съда, не е отчетена спецификата на обществената поръчка и в частност обстоятелството, че предмет на интервенция по всяка обособена позиция са различни обекти, всеки от които се намира на територията на различно населено място. Не е взето предвид и че дейностите по четирите обособени позиции се извършват паралелно, като липсва ограничение за възлагане само на една обособена позиция.

Както правилно сочи и касаторът, целта на въведеното изискване е икономическите оператори да изпълнят поръчката, при това качествено, както в предметно, така и във времево отношение. Паралелното изпълнение на множество, макар и сходни и/или идентични дейности, изисква съсредоточаването на значителен ресурс, включително човешки, в противен случай изпълнението би било за сметка на търсеното и желаното от възложителя качество. След като е допустимо един и същ икономически оператор да изпълнява повече от една обособена позиция, то изискването за различни проектантски екипи за всяка обособена позиция обезпечава необходимия човешки ресурс за срочно и качествено изпълнение на поръчката, без да ограничава участието на заинтересованите икономически субекти.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени решение от 05.04.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

По направеното възражение за прекомерност: при стойност на договора в размер на 3 738 834,00 лева без ДДС, материалният интерес по делото е в размер на 157 479,69 лв. (БФП е 84,24%, като ДДС е недопустим разход по проекта). Според чл. 8, ал. 1 във вр. чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1/2004 г., минималният размер на адвокатското възнаграждение при посочения материален интерес е 10 949,18 лв. без ДДС или 13 139,01 лева с ДДС.

В проведеното пред първоинстанционния съд открито съдебно заседание на 26.09.2023 г. процесуалният представител на ръководителя на УО на ОПОС е заявил, че оспорва поисканите от другата страна разноски, които счита за прекомерни, но така направеното възражение е бланкетно и като такова - неоснователно, тъй като от процесуалния представител на органа дори не се твърди липса на правна и/или фактическа сложност на делото.

По претендираните от касатора разноски за настоящата инстанция, ответникът своевременно е направил мотивирано възражение за прекомерност. Настоящият съдебен състав като взе предвид фактическата и правна сложност на делото, материалния интерес, обстоятелството, че е констатирано едно нарушение, по което има установена съдебна практика и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, намира, че претендираният размер от 15 000,00 лева е прекомерен, а адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено на 5 000,00 лева без ДДС, съответно 6 000,00 лева с ДДС.

По изложените съображения на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 23 430,24 лева, от които 2 430,24 лева - държавна такса за двете съдебни инстанции, 15 000,00 лева платено адвокатско възнаграждение за първа инстанция и 6 000,00 лева адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, Седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №991 от 26.10.2023 г. на Административен съд – Бургас по адм. дело №776/2023 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение от 05.04.2023 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.".

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, с адрес гр. София, [улица]да заплати на “Водоснабдяване и канализация” ЕАД, с адрес гр. Бургас, [улица], разноски по делото в размер на 23 430,24 (двадесет и три хиляди четиристотин и тридесет лева и двадесет и четири стотинки) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА