Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 2084/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Л. Т. ООД, със седалище гр. София, чрез процесуални представители адв. Д. и адв. А. против решение № 75/25.01.2024 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1177/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № F445567 от 14.11.2023 г. на заместник-кмета на община Бургас за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на медицинска апаратура и оборудване за Многопрофилна болница за активно лечение на детски болести „С. А. по (шест) обособени позиции". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на атакуваното решение ведно с присъждане на разноски.

Ответникът - заместник-кмета на община Бургас, в писмено становище по съществото на спора, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Д. Г., излага доводи за неоснователността на касационната жалба, моли решението на КЗК да бъде оставено в сила и прави възражение за прекомерност на поисканите от касатора разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството по преписка № 1177/2023 г. на КЗК, е образувано по жалба, подадена от „Л. Т. ООД срещу решение № F445567 от 14.11.2023 г. на заместник-кмета на община Бургас за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на медицинска апаратура и оборудване за Многопрофилна болница за активно лечение на детски болести „С. А. по (шест) обособени позиции". При разглеждане на жалбата Комисията е приела за установено следното: С Решение № F445567 от 14.11.2023 г. на заместник-кмета на община Бургас е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Обществената поръчка е разделена на шест обособени позиции: Обособена позиция № 1 - „Образна диагностика“; Ядрено-магнитен резонанс, С-рамо, Дигитална рентгенова система с таванно закрепена тръба, Компютърен томограф, Рентгенов апарат за графични и скопични процедури, подходящ за педиатрични изследвания, Дигитален мобилен рентген, подходящ за педиатрични пациенти, Мултифункционален ехографски апарат, Портативен ултразвуков апарат, Експертен клас ултразвукова система за комплексна сърдечно-съдова диагностика, Ултразвуков апарат за еластография, Система за архивиране и разпространение на медицински образи - PACS и Специализираната система за 3d постобработка и разчитане на медицински образи.; Обособена позиция №2 - „Рехабилитация“; Компютъризирана система за извършване на кардиопулмонарни тестове, Електронна колонна везна с интегриран ръстомер и възможност за wireless технология - одобрен клас: III, Електронна везна за измерване тегло на бебета и малки деца Одобрен клас: IIII, Вертикален велоергометър, Комбиниран апарат за електротерапия, Комбиниран апарат за електротерапия и ултразвук, Вана за рехабилитация - тип пеперуда, Апарат за пасивно/активно раздвижване на горни и долни крайници с BIOFEEDBACK, Инфрачервена лампа, Хоризонтален ергометър, Детски велоергометър, Успоредка за рехабилитация с наклон и стълби, Апарат за роботизирана терапия за ръка и Електрическа кушетка.; Обособена позиция №3 - „Операционно и реанимационно оборудване“ -Спринцовкови (нискообемни) инфузионни помпи базисен клас, Волуметрични (високообемни) инфузионни помпи базисен клас, Докинг станция и капак за докинг станция за базисен клас волуметрични и спринцовкови инфузионни помпи, Дефибрилатор с полуавтоматичен режим на работа, Анестезиологично работно място висок клас, Апарат за инхалационна наркоза, съвместим с ЯМР, Триканален ЕКГ апарат, Холтерна система, Пациентен монитор за витални параметри, Устройство за затопляне на кръв и инфузионни разтвори (флуиди), Двуканален пневматичен турникет, Устройство за контролиране на телесната температура на пациента, Апарат за терапия с азотен оксид, Транспортен монитор, Централна мониторна станция, Пациентен монитор с възможност за измерване на инвазивно кръвно налягане, Преносима система за мониториране на кислородна сатурация Sp02, Дентален юнит, Помпа за ентерално хранене и приложение на течности и лекарства, Неонатален кувьоз, Лампа за фотолечение, Неонатален вентилатор, Транспортен кувьоз, Универсална хирургична платформа, Комбинирана С02 лазерна платформа, YAG лазер, Безкабелен ултразвуков нож със закривен връх, Комплексна система за радиочестотна термоаблация, Система за евакуация и филтрация на дим от оперативното поле, Диагностична лампа за стенен монтаж, Таванно монтирана диагностична лампа, Мобилна диагностична лампа, Таванно монтирана лампа за прегледи, Операционна лампа с таванно окачване с три рамена, за основно тяло, за сателит и за монитор, Операционен микроскоп за УНГ, Операционна маса, Неинвазивен, електронен сфигоманометър, Ултразвуков инхалатор с голям обем на съдържателя, подходящ за овлажняване и инхалиране, Апарат за продължително обдишване на деца и възрастни, Неонатален респиратор, Респиратор за интензивни грижи за деца от всички възрастови групи, Преносим назален респиратор за неинвазивна СРАР вентилация и високопоточна кислородна терапия на неинтубирани пациенти, Апарат за неинвазивна вентилация СРАР с непрекъснато, двустепенно, интермитентно или експираторно положително налягане в дихателните пътища и високопоточна кислородна терапия, Стандартни инфузионни стойки, Осцилиращ електрически триони за гипс, Прилеглова пациентна система за мониториране на кислородна сатурадия Sp02, Таванна колона /Хирургична/, Ротаметър за кислород с овлажнителна камера DIN стандарт, Ротаметър за сгъстен въздух с овлажнителна камера DIN стандарт, Таванна колона /Анестезиологична/ и Двойна таванна колона.; Обособена позиция №4 - „Лаборатория“: Автоматизирана система за клетъчна сепарация, Полуавтоматичен апарат за определяне на гликиран хемоглобин HbAlc, Напълно автоматизирана система за накапване, обработка и отчитане на микроплаки по метода ELISA, Автоматичен хематологичен анализатор, Прецизна електронна везна, Лабораторна сушилня /сух стерилизатор/, Лабораторен настолен pH метър, Лабораторна прецизна везна, Лабораторна водна баня с капак, Лабораторен вортекс, Шейкър за тромбоцити с инкубатор, Термоциклер с 96-ямков блок за амплификация на нуклеинови киселини, Вана за размразяване и затопляне на кръвни продукти и инфузионни разтвори, Термостат с натурална конвекция на въздуха, Магнитна бъркалка с нагряване, Ултразвуков хомогенизатор, Циркулационна водна баня, Бинокулярен микроскоп, Флуоресцентен микроскоп, Инвертен микроскоп, Тринокулярен микроскоп, Микроскоп с фазов контраст, Микроскоп за тъмно поле, Парафинов център, Криостат, Топла плоча за сушене на хистологични препарати, Автоматичен тъканен процесор, Ротационен микротом, Фризер за съхранение на кръвна плазма на -30С, Хладилник за медикаменти, Лабораторен хладилник, Воден дестилатор, Хладилник за съхранение на кръв на 4С, Фризер за ултраниски температури и Лабораторна система за ултрачиста вода.; Обособена позиция №5 - „Диагностична апаратура“: Педиатричен фиброоптичен ларингоскоп с лъжици Miller и Macintosh, Еднократен гъвкав интубационен видеоендоскоп, удобен за трахеална интубация, Електроенцефалограф, Апарат за отоакустични емисии, Полисомнографски апарат, Система за измерване нивата на кръвната захар, Стенен консултативен инструмент за офталмология, Ксенонов/халогенен диагностичен комплект за УНГ и офталмология, Ръчен спирометьр за измерване на основни параметри като FVC, VC, MW, Pre/post бронходилатация, сравнение и производни от тях, Аудиометър с окомплектовка, Централизирана работна станция за УНГ, Тимпанометър, Операцинен офталмологичен микроскоп за катарактална и вътреална хирургия, Петсекционен стол (глава, гръб, седалище, крака, стъпала), Риноманометьр, Въздушен калоризатор, Педиатричен видеоколоноскоп, Педиатричен видеогастроскоп, Авторефракто керато метър, Офталмологичен сет лещи за прегледи, Ултразвук А - скан, Биомикроскоп тип галилей, 78D или 90D лещи, Гониоскопична леща, Таблица за измерване на зрителна острота, Апарат за измерване на силата на лещи за очила, Напълно регулируем, бинокулярен офталмоскоп с пластмасова асферична кондензираща леща, за осигуряване на пълен стереоскопичен изглед, Леща за индиректен офталмоскоп, Периметър компютърен, Комбиниран апарат за факоемулсификация и витректомия, Дигитална офталмологична камера използвана за снимки и запис на очно дъно работеща при тясна и широка зеница, с възможност за флуоресцинова ангиография, Напълно регулируем, бинокулярен ретиноскоп с пластмасова асферична кондензираща леща, за осигуряване на пълен стереоскопичен изглед, Директен офталмоскоп, Апарат за оптична кохерентна томография на ретина и роговица, Таблица за измерване на зрителна острота при деца, Безконтактен пневматичен тонометър, Оптичен биометьр, Спекуларен микроскоп, Лазерен индиректен офталмоскоп, Лазер за фотокоагулация на ретината, Т. Т. Г. П. К. П. Ф. камера, Специализиран шкаф за сушене и съхранение на ендоскопи, Педиатрична HD ендоскопска с - ма, комплектувана с два броя гастроскопи, колоноскоп, дуоденоскоп и бронхоскоп, Лапароскопско оборудване, Артроскопска визуализация и инструментариум, Видео назофаринголарингоскопска система, Ултра тънък видеобронхоскоп, Артроскопска шейвърна система (комлпект), Високо технологично лапароскопско оборудване 4К UHD, Инсуфлатор, Ендоскопски светлинен източник, Помпа за хирургична употреба, Медицински монитор 4К UHD, Апарат за хемодиализа, Подоскоп, Спирометър за измерване на базисни параметри като FVC, VC, MW, Pre/post бронходилатация, сравнение и производни от тях, Система за водоотчистване с обратна осмоза и Стробоскоп.; Обособена позиция № 6 „Медицинско оборудване за болнична помощ и стерилизация“: Медицинска количка за спешна помощ изработена от негорим олекотен антибактериален материал, Медицинска количка изработена от негорим олекотен антибактериален материал за съхранение на оборудване за обдишване, Бебешка работна станция, Медицинска количка за стоматологичен инструментариум с три рафта, Количка платформа с рамка за контейнери, Медицинска количка за транспортиране на контейнери, Медицинска количка с два рафта, Количка за транспортиране на санитарни и медицински материали с три рафта, Ротационна (автоматична) машина за залепване на фолио и хартия за стерилизация, Настолна ултразвукова вана за почистване на хирургични инструменти и пособия, Парно - вакуумен стерилизатор, Лабораторен автоклав, Автоматична машина за миене на инструменти, Работна маса, Пистолет за продухване на инструментариум, Роботизирана система за оборудване на болнична аптека, Лекарски стол с ринг, Медицинска количка, Шкаф, Медицински шкаф с плътни врати, Помощен уред за трансфер на пациенти в хоризонтално положение, Детско реанимационно болнично легло, Количка за транспортиране на пациенти с регулируема височина и подвижни странични бариери, Пациентен кран, Инструментална маса, Помощна хирургична масичка с регулиране на височината чрез пневматичен механизъм, Стол за манипуации с електрическо задвижване на секция гръб и секция крака, Електрическо болнично легло, четири - секционно, Тоалетен стол, Маса за преглед, манипулация и лечение, Стол за вземане на кръв, Реанимационно електрическо болнично легло, четири - секционно, Количка за транспортиране на пациенти с регулируема височина и подвижни странични бариери, Антидекубитален електрически дюшек за профилактика на декубитус 2 степен, Анестезиологична количка, Медицинска количка, Мобилен операционен стол с хидравлично регулиране, Вакуум регулатор с подсигуряващ съд и система за директен монтаж, Нискотемпературен стерилизатор и Стойка на колела с един леген.

В раздел II, т. 1.2 от техническата спецификация на поръчката е направено изрично отбелязване, че ако някъде в поставените технически изисквания има посочен конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, то винаги да се чете и разбира „или еквивалент”, като при всички случаи Възложителят ще допуска еквивалент, като доказателствената тежест за доказване на еквивалентността е на участника или изпълнителя.

За отхвърли жалбата, Комисията е приела за неоснователно оплакването за незаконосъобразно групиране на различните типове оборудване при определяне на обособените позиции, доколкото преценката за разделянето на една поръчка на обособени позиции е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Комисията е приела за неоснователно и следващото твърдение на жалбоподателя че в техническата спецификация са въведени изисквания в нарушение на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП. Решението е правилно

Оплакванията на касационния жалбоподател са свързани с начина на групиране на различните видове медицински изделия в обособените позиции в обществената поръчка. Твърди, че в обособените позиции е групирано разнородно оборудване без да се следва определен принцип или логика, което значително намалява кръга от потенциални участници, които биха могли да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Обобщава, че при разделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, възложителят не е спазил задължението визирано в чл. 46, ал. 1 от ЗОП и не е спазил принципа на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП. П. К. е приела оплакването за неоснователно, тъй като в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед специфичните си потребности и постигането на качественото й изпълнение, като същевременно следва да се съобразява с принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и ограниченията, посочени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В този ред на мисли, разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. първо от ЗОП, предвижда, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени възможността за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. В изречение второ е постановено, че възложителят следва да изложи мотиви единствено когато прецени, че не е целесъобразно да разделя поръчката на обособени позиции. Следователно решението за разделяне на поръчката на позиции е решение по целесъобразност, което не подлежи на контрол за законосъобразност, още повече, че в случая противно на наведените от касатора оплаквания не са нарушени принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Несъмнено във всички случаи възложителят е длъжен да спазва и да съобрази при провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка обективираните в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП принципи, като не допусне с действията си ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. В случая, възложителя е дал възможност на всички потенциални участница да подават оферти за една, няколко или всички обособени позиции като не се е възползвал от правото си съгласно разпоредбата на чл. 46, ал. 5 ЗОП да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Наред с горното възложителя дава възможност на потенциалните участници в процедурата да участват като обединения, за да могат да покрият изискванията му, като по този начин позволява възможно най-широко участие на заинтересованите страни. Настоящият съдебен състав споделя изложените от КЗК мотиви, че изграждането на многопрофилна болница за активно лечение на детски болести „Св. Анастасия“ Бургас е първият публичен проект в България, в който се прилага Система за информационно моделиране (СИМ), като това става възможно благодарение на техническата помощ, осигурена от страна на Европейска инвестиционна банка. В рамките на предоставената техническа помощ е разработен доклад включващ функционална програма на Болницата, вид и специфика на отделните помещения в нея, както и вид, специфика и технически изисквания към апаратурата, оборудването и обзавеждането което следва да бъде използвано именно съобразявайки доклада, възложителят е групирал отделните артикули в шестте обособени позиции /наименовани: „Образна диагностика“, „Рехабилитация“, „Операционно и реанимационно оборудване“, „Лаборатория“,„Диагностична апаратура“ и „Медицинско оборудване за болнична помощ и стерилизация“/ съобразно функционалното им предназначение, поради което не намират основание твърденията на касатора за липсата разделянето на ясно определени принцип или логика“. Предвид посоченото, КЗК правилно е счела за неоснователно оплакването за незаконосъобразно групиране на различните типове оборудване при определяне на обособените позиции от предмета на обществената поръчка.

Второто оплакване касае необоснованост на решението на КЗК досежно поставените изисквания в техническата спецификация по обществената поръчка и по - конкретно по обособена позиция № 1 „Образна диагностика“. Твърди се, нарушение на чл. 49 ЗОП, поради въвеждане на изисквания в техническата спецификация относно отделните изделия, които, според касатора в съвкупност предполагат доставка на моделите на конкретен производител.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП, според който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно ал. 2 на чл. 49 ЗОП, техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Следва да бъде отбелязано, че никъде в одобрената по настоящата обществената поръчка техническата спецификация няма посочване на конкретен производител, търговска марка, модел др. Напротив, както вече беше посочено по - горе, възложителят съобразявайки правилото на чл. 48, ал. 2 ЗОП, коректно в раздел II, т. 1.2 от техническата спецификация на поръчката изрично е подчертал, че ако някъде в поставените технически изисквания има посочен конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, то винаги следва да се чете и разбира „или еквивалент”, като при всички случаи ще допуска еквивалент, като доказателствената тежест за доказване на еквивалентността е на участника или изпълнителя. Предвид посоченото, недоказано остава оплакването на касатора за нарушение на чл. 49 ЗОП. Още повече, че както в първоначалната, така и в касационната жалба са преповторени част от изискванията на техническата спецификация, като някои от тях са придружени с кратък коментар оспорващ изискването, но без каквито и да е представени доказателства в тази насока. Самият касатор в касационната си жалба признава, че не е представил документи по преписката установяващи твърденията му, като е поискал от Комисията назначаване на техническа експертиза, което искане е било отхвърлено.

Настоящата съдебна инстанция счита, че в тежест на касатора е да докаже твърдените от него обстоятелства в жалбата му, а именно че изискването на възложителя е незаконосъобразно. Неоснователни са и възраженията в касационната жалба, че Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като не е допуснала назначаване на исканата експертиза. Съгласно чл. 208, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, както и чл. 214 от ЗОП във връзка чл. 171, ал. 2 от АПК и чл. 195, ал. 1 от ГПК, експертизата е допустима, но не е задължителна, възлага се, когато за изясняване на някои възникнали въпроси са необходими специални знания, каквито органът няма, но в случая от жалбоподателя не са били изложени конкретни твърдения относно производители фаворизирани от възложителя, респ. – дискриминирани такива, а само общи изводи неподкрепени доказателства като например дипляни, брошури и др., поради което по преписката е била налице наличната и необходимата информация за изясняване на фактическата обстановка, следователно като е отказала назначаването на експертиза, КЗК не е нарушила процесуалните правила, а доколкото в тежест на жалбоподателя е да установи твърдените от него несъответствия на изискванията на документацията, жалбата му правилно е приета за недоказана и оттам за неоснователна от КЗК .

С оглед изложеното съдът приема, че не се установяват касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и то следва да бъде потвърдено.

Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № № 75/25.01.2024 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1177/2023 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА