Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 4286/2024 г.

Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационната жалба, подадена от „Ню П. К. ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, против решение № 1285 от 27.02.2024 г., постановено от Административен съд София-град по адм. д. № 10913/2023 г. С касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосноваността му – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател иска отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт. Претендира присъждане на сторените по делото разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“, в представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Моли за присъждане на разноски за касационното производство, съставляващи юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл.78, ал.5 от ГПК.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в жалбата оплаквания и становищата на страните във връзка с доказателствата по делото, констатира следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение № 03-РД/4709 от 09.10.2023г. на заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ) за частично съгласуване на проведена публична покана и налагане на финансова корекция, с което проведената по реда на чл.50-54 от ЗУСЕФСУ процедура с предмет: „Избор на изпълнител по 4 обособени позиции за лозов масив, с. Гранит“ с избран изпълнител „Ф. Д. Е. ЕООД, е съгласувана частично и на основание чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договорите за изпълнение със стойност 885 900 лева.

Първоинстанционният съд е установил, че "Ню П. К. ЕООД е бенефициент по административен договор № BG06RDNP001-4.012-1757-С01 от 13.02.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 4.1 „Инвестиции в земеделски стопанства“ от мярка 4 „Инвестиции в материални активи“ на Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. Във връзка със сключения договор, "Ню П. К. ЕООД е провел процедура с предмет „Избор на изпълнител по 4 обособени позиции за лозов масив, с. Гранит“. Обособените позиции са както следва: ОП1- "Изграждане на подпорна конструкция за насаждения от десертни лозя"; ОП 2- "Изграждане на телена ограда"; ОП 3- "Реконструкция на капково напояване" и ОП 4- "Изграждане на защитна система за предпазване от градушки, насекоми, птици и др.". В резултат на проведената процедура с публична покана № 3 от 21.04.2023г. е сключен договор с изпълнителя „Ф. Д. Е. ЕООД.

При осъществения от страна на ДФЗ контрол върху процедурата са установени нарушения, поради което е открито производство по налагане на финансова корекция, за което "Ню П. К. ЕООД е уведомено с писмо с изх. № 01-2600/4385 от 07.09.2023г.

С посоченото по-горе решение заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд ”Земеделие” е съгласувал частично проведената по реда на чл. 50 - чл. 54 от ЗУСЕФСУ процедура и е определил финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване разходи по договорите за изпълнение на стойност 885900 лв. без ДДС.

Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Ню П. К. ЕООД. За да стигне до извод за законосъобразност на решението за финансова корекция, съдът е приел, че административния акт е постановен от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта и установените административнопроизводствени правила. Съдът е приел, че материалният закон е приложен правилно и в съответствие с неговата цел.

Съдът е приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя относно изложените от административния орган мотиви и е счел, че фактическите основания са точно и конкретно посочени, същите са в ясна логическа корелация с правните норми, на които административният орган се е позовал.

Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци.

В настоящата хипотеза е приложим чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, според който бенефициентите по чл.49, ал.2, т.2 от закона (тези, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки), определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност спазване на основните права и недопускане на дискриминация. На основание чл.54 от ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана са определени с Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Установено е, че критерият за възлагане, определен от възложителя, е оптималното съотношение качество – цена, при който безспорно жалбоподателят е имал право да включи като показател за оценката изискване за гаранционна поддръжка. Съобразно одобрената методика, комплексната оценка се формира като сума от индивидуалните оценки по показателите П1- Предложена цена и П2- Условия на гаранционен сервиз. Относителното тегло па показателя П1 е 40%, а относителното тегло на показателя П2 е 60%.

Безспорно е, че по отношение на поставените условия, свързани с гаранционния срок, е налице противоречиво съдържание в публичната покана и в методиката за оценка. В публичната покана е заложен минимален срок за гаранционна поддръжка 84 месеца, а в методиката за оценка - минимален срок 24 месеца и максимален срок - 36 месеца. В методиката изрично е предвидено, че оферти, в които гаранционният срок е по-висок от максималния такъв, съответно по-малък от 24 месеца, ще бъдат предложени за отстраняване.

Съгласно чл. 3, ал. 7 ПМС № 160 от 01.07.2016г., в публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б.“а“), а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка (б.“б“).

Административният съд е приел, че допуснатото значително несъответствие компрометира цялостния процес по провеждането на процедурата, тъй като нито за потенциалните кандидати, нито за комисията би могла да съществува сигурност и яснота какво всъщност е изискването. Приел е, че наличието на противоречие между публичната покана и методиката за оценка несъмнено води до неяснота и объркване относно това, кое е релевантното изискване, което противоречие се задълбочава от факта, че в приложения образец на оферта (Приложение № 1) е заложен и максимален срок за гаранционна поддръжка – 120 месеца.

В конкретната хипотеза наличието на противоречие между условията, посочени в публичната покана и правилата на методиката, действително води до невъзможност да се установи какви са всъщност изискванията на възложителя по отношение на гаранционния срок и как ще бъдат оценени предложенията на кандидатите, което представлява нарушение на чл.3, ал.7 от Постановлението, тъй като не дава възможност за сравняване и обективно оценяване на подадените оферти и не осигурява на кандидатите достатъчно яснота за правилата при определяне на оценката по всеки показател. Административният съд е обсъдил направеното от дружеството - жалбоподател възражение, че в случая се касае за техническа грешка и правилно е приел, че това обстоятелство е ирелевантно в настоящата хипотеза, тъй като независимо от причините, довели до допуснатото несъответствие, то прави невъзможно установяването на действителните изисквания на възложителя по отношение на този показател, както и при какви правила ще бъде проведено оценяването на кандидатите.

В касационната жалба се поддържа оплакването, че това нарушение не следва да бъде квалифицирано като нередност по т.11 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, което е заявено още с възражението на дружеството, депозирано в административното производство, и е поддържано и в съдебното производство. В тази връзка първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви, които са изцяло съобразени с материалния закон, споделят се напълно и от касационната инстанция и не следва да се преповтарят. Следва да се отбележи единствено, че както административния орган, така и съдът са приели, че цитираните противоречия относно срока на договора касаят условия за изпълнение на поръчката, а не основание за отстраняване, както сочи жалбоподателят. Допуснатото от възложителя нарушение, изразяващо се в несъответствие на методиката за оценка с изискванията относно гаранционния срок, посочени в публичната покана, действително представлява нередност, която се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Това е така, тъй като липсата на яснота относно поставеното от възложителя изискване относно срока на гаранционния сервиз, както и липсата на яснота как ще бъдат оценявани офертите по този показател (който при това е с превес при формирането на комплексната оценка), безспорно разколебава икономическите оператори да участват в процедурата.

Неоснователно е и оплакването, че предложеният от кандидата максимален гаранционен срок от 120 месеца представлява изгодно условие за изграждане на планираната инвестиция, поради което не може да се приеме, че има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

По аргумент от правилото на чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, законодателят допуска наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Касационната инстанция намира, че е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед на факта, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, респ. препятстват възлагането й при възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета, още повече, че в конкретната хипотеза е подадена една единствена оферта от един участник, който е и избран за изпълнител. Константната съдебна практика приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията вследствие на поставени неясни условия винаги създава възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет като препятства избирането на оферта с оптимално съотношение качество-цена.

Ето защо е правилен изводът на административния съд, че констатираното от административния орган нарушаване на националните правила при възлагане на обществени поръчки, финансирани със средства от европейските фондове е съставомерно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, според който финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменено изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

При липсата на касационни основания по чл.209 от АПК, решението на административния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора претенцията на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна. Съдът определи същото в размер на 200 лева на основание чл.143, ал.3 от АПК във връзка с чл.37 от ЗПП и чл.24 от НЗПП.

Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1285 от 27.02.2024 г., постановено от Административен съд София-град по адм. д. № 10913/2023 г.

ОСЪЖДА „Ню Проджектс консулт“ ЕООД да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА