Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура /ОП/ – Шумен и по касационен протест на заместник на главния прокурор при Върховна административна прокуратура /ВАП/, чрез прокурор при ВАП, със заповед за заместване РД-08-1396/04.12.2017 г. на главния прокурор, и двата, против решение № 114 от 30.11.2017 г. по адм. дело № 300/2017 г. на Административен съд Шумен.

С касационните протести се поддържа искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основния за отмяна по чл.209, т.3 АПК.

Ответникът: Общински съвет - В. П, редовно призован, не се представлява и не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните протести.

Двата касационни протеста са подадени от надлежни страни по чл.210, ал.1 и чл.211, ал.2 АПК, и в срока по чл.211, ал.1 за първия и по ал.2 - за втория, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения:

С обжалваното решение 3-тричленен състав на Административен съд Шумен е отхвърлил протеста на прокурор при ОП - Шумен, срещу разпоредбата на чл. 57, ал.1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/, приета с Решение № 187 по Протокол № 17/20.01.2009 г. на Общински съвет /ОбС/ - гр. В. П, като неоснователен. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че атакуваната разпоредба напълно съответства на нормативен акт от по-висок ранг, а именно на чл. 38, ал.2 от ЗОС (ЗАКОН ЗЗД ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) /ЗОС/, поради което не е незаконосъобразна. Приел е още, че неспазването на процедурното правило по чл. 26 ЗНА/ в редакцията към 2009г./ е несъществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като по никакъв начин не е повлияло на органа за приемане на оспорената разпоредба от НРПУРОИ на ОбС-В.П.И е краен извод, че оспорената разпоредба от подзаконовия нормативен акт е приета от компетентен орган, при спазване на формата, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с мантериалния закон и целта му, поради което е отхвърлил оспорването. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на оспорване е разпоредба от подзаконов нормативен акт по чл.75, ал.1 АПК, какъвто е приетата Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на ОбС-гр.В.П.С чл.185, ал.2 АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени изцяло или в отделни техни разпоредби, като правомощието на прокурора за това е изрично разписано в чл.186, ал.2 АПК.

Оспорената разпоредба на чл.57, ал.1 от НРПУРОИ, приета с решение на ОБС В. П през 2009г. е със следното съдържание: " Право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради – етажна собственост, или на техни сдружения". Разпоредбата е приета на основание законова делегация по чл. 38, ал.2 ЗОС. Същата възпроизвежда буквално текста на законовата разпоредба на чл.38, ал.2 ЗОС, която допуска учредяване на вещното право на пристрояване и/или надстрояване на сграда, построена върху имот - ЧОС, без търг или конкурс на собственика на сградата и на останалите изброени лица, по ред определен в Наредбата по чл.8, ал.2 ЗОС.

Поради това законосъобразен е извода на съда, че чл.57, ал.1 от НРПУРОИ на ОбС-В. П е в съответствие със законовата норма на чл.38, ал.2 ЗОС, поради което липсва несъответствие и противоречие с нормативен акт от по-висока степен, в случая със ЗОС. Това е така, защото разпоредбата на чл.38, ал.2 ЗОС е специална спрямо разпоедбата на чл.37, ал.1 ЗОС и чл.38, ал.1 ЗОС и урежда специална, по-благоприятна хипотеза за учредяване на посочените вещни права спрямо собственик на сграда /която ще се надстроява или пристроява/ и която не е общинска собственост, върху частен общински имот, за което не се изисква провеждането на търг или конкурс, както и решение на Общинския съвет. Поради това чл.38, ал.2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл.37, ал.1 от ЗОбС, като при него учредяването на вещното право става със заповед на кмета на общината, а не с решение на Общинския съвет.

Като е съобразил специалният характер на законовата норма по чл.38, ал.2 ЗОС и съответствието на оспорената подзаконова норма от приетата НРПУРОИ на ОбС-В. П с нея, съдът не е допуснал нарушение на материалния закон. Изводите му, че чл.57, ал.1 от същата наредба не противоречи на чл.38, ал.2 ЗОС, са обосновани и поради това правилни.

Предвид изложеното оплакванията в двата протеста за неправилност на решението, са неоснователни. Цитираната във вторият протест съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор, поради което и не следва да бъде коментирана.

Като правилно обжалваното решение следва да бъде оствено в сила.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 114 от 30.11.2017г. постановено по адм. дело № 300/2017г. на Административен съд Шумен. Решението не подлежи на обжалване.