Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на О. С срещу решение № 262/08.02.2021г., по адм. дело № 310/2020г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36-1193/27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР, с което е наложена финансова корекция на община С. в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по следните договори: № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-05/23.10.2017г., с изпълнител „М.-Транс“ ЕООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-04/23.10.2017г., с изпълнител „Иса 2000“ ЕООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-09/22.11.2017г., с изпълнител „Т. Г. Х“ АД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З.-03“ ООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-13/14.12.2017г., с изпълнител „Р. Т“ ЕАД, заменен с „Трейс-пътно строителство“ АД и в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД.

Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи се, че оспорения първоинстанционен акт е постановен при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необоснован, тъй като от акта не стават ясни точните мотиви на съда имащи отношение към наложената финансова корекция, респек. към твърдените допуснати от общината нарушения на норми от ЗОП.

В касационната жалба се сочи, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите съответства на нормативните изисквания; изискванията касаещи специалистите „контрол на качеството“ и „координатор по безопасност и здраве“ са пропорционални на предмета на поръчката; избраните изпълнители по обособени позиции № 4 и № 5 отговарят на изискванията на възложителя.

Касаторът твърди, че липсват мотиви в обжалвания административен акт за налагане на финасова корекция, както и, че неправилно са дадените класификации на претендираните нередности. Липсва и нанасяне вреда на общия бюджет на ЕС, а така също и, че са допуснати нарушения при определяне размера на финансовата корекция.

В жалбата подробно се развиват доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт и на първоинстанционното съдебно решение.

Моли съда да отмени решението на Административен съд - Пловдив и да постанови друго с което отмени обжалваното решение на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за всички съдебни инстанции.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020г., чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на О. С срещу решение № РД–02–36-1193/27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020г. /УО на ОПРР/, с което е наложена финансова корекция на община С. в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по следните договори: № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-05/23.10.2017г., с изпълнител „М.-Транс“ ЕООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-04/23.10.2017г., с изпълнител „Иса 2000“ ЕООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-09/22.11.2017г., с изпълнител „Т. Г. Х“ АД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З.-03“ ООД; № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-13/14.12.2017г., с изпълнител „Р. Т“ ЕАД, заменен с „Трейс-пътно строителство“ АД и в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД.

Финансовата корекция е наложена за констатирани следните нарушения : 1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП – ограничителни условия, касаещи специалистите „„контрол на качеството“ и „координатор по безопасност и здраве“, като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности); 2. Нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП – незаконосъобразна методика, класифицирана като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 3. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител, класифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и 4. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител, класифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“, от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За да обоснове извод за законосъобразност на решение № РД–02–36-1193/27.09.2018г., първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че О. С е бенефициер по договор № BG16RFOP001-1.022-0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение "Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. С.“.

Във връзка със сключения ДБФП от община С. е обявена обществена поръчка с предмет „Ремонт и рехабилитация на улици, тротоари, надлези, пешеходни алеи и детски площадки за подобряване на градска среда на гр. С.“ със 6 обособени позиции

Във връзка с извършен предварителен контрол и установено нарушение на процедурата, в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ е регистриран сигнал за нередност с № 506.

Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция.

1. По отношение нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП е установено, че са формулирани ограничителни критерии за подбор: „Специалист по контрол на качеството, който да отговаря на следните изисквания: да има диплома за завършено висше образование с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията“. Според УО изискването необосновано ограничава лицата, които биха могли да изпълнят поръчката като разполагат с експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Липсва установено в закон изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на тази длъжност. Тъй като въведените условия са кумулативно, то те са завишени и ограничителни, тъй като за изпълнение на длъжността е необходимо единствено притежание на удостоверение за преминат курс на обучение.

По отношение другия специалист „Координатор по безопасност и здраве“ е поставено изискване да има минимум 3 години трудов стаж на тази длъжност. Това е ограничително по отношение на чуждестранните участници, които биха могли да докажат съответствието си с експерт с еквивалентна образователна квалификация, но по чуждестранното законодателство да няма ограничения за вида на правоотношението, на което ще е назначен експерта. Експерта би могъл да има необходимия специфичен опит на същата или подобна длъжност, но да не може да докаже „трудов“ стаж, по смисъла на българското законодателство.

2. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 вр. с чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, органът е констатирал, че избрания от възложителя критерий за възлагане е „Оптимално съотношение качество/цена“ при следните показатели:

1. Цена за изпълнение на поръчката /О1/ - тежест в комплексната оценка 40%, максимум 40 точки.

2. Организация за изпълнение на поръчката /О2/ - тежест в комплексната оценка 60%, максимум 60 точки.

Установено е, че оценката по показателя организация за изпълнение на поръчката се формира на базата на представените от всеки участник подход и програма за изпълнение на поръчката. Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга и се оценяват по следните критерии: Предложение за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с 20 точки. Предвидено е присъждане на допълнителни точки при наличие на характеристики, надграждащи предложението за изпълнение спрямо минималното ниво, заложено от възложителя, като са описани четири на брой надграждащи условия.

Прието е от страна на административния орган, че в представената методика, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател; избраният по такъв начин показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите: Органът е установил, че за да получат допълнително оценяване по надграждащите условия, участниците следва да са предвидили в Техническите си предложения, описаните от възложителя допълнителни моменти. В описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие и които позволяват субективно третиране от страна на комисията. Липсата на определения на използваните термини като „аргументиран подход“, „качествено изпълнение“, „по-високо качество“ води до липса на достатъчна яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на техническите им предложения. Липсата на ясни термини поражда прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. По отношение на т. 4 от надграждащите условия е установено, че не е ясно как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани с постигането на по-добро качество. В поясненията на термина „икономически аспект“ е предложил случаи на предложения с по-добри характеристики, като е описал „и др. благоприятни икономически обстоятелства“, като това пояснение не допринася за по-голяма яснота и определеност на използвания термин, а предпоставя прекомерна свобода на комисията в преценката й, кои предложения са с по-добри технически и технологични параметри в икономически аспект. Участниците не са обезпечени с ясна информация относно конкретните характеристики на резултата и на предлаганите материали, които ще подлежат на сравнение, за да се определи постигането на „по-високо качество“. Липсват указания кои параметри подлежат на сравнение и кои параметри ще се третират приоритетно спрямо останалите. Не е осигурен обективен критерий по който помощният орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. За участниците не е ясно по какви предпоставки или данни ще бъде оценено предложението с оглед възможността да се постигне „по-високо качество на резултата и на предлаганите материали“. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка за строителство, за да гарантира търсеното „по-високо качество“. Липсва и указание как следва да постъпи комисията, ако оферти предлагат различни „преимущества“ т. е. кои компоненти се тълкуват приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на един и същ материал/оборудване/техника, технология, различни по-добри характеристики.

Изведен е извод и за нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, тъй като в зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. С оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотеза, в която се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение. Органът е приел незаконосъобразност на методиката и поради наличието на разубеждаващ ефект спрямо заинтересованите икономически оператори.

3. По отношение нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител е установено, че избрания изпълнител по обособена позиция № 4 „З.-03“ ООД не е отговарял на изискванията на възложителя. Подадената анализна цена по позиция „разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см. И трошено-каменна настилка 35см., включително извозване на строителни отпадъци“ е неправилно изчислена. Според УО при описаните параметри в анализа на единичната цена за съответната позиция, дебелината на битумизираната баластра се получава по-малко от 8см. Комисията не е констатирала посоченото несъответствие и е допуснала неравно третиране на отстранения по същата обособена позиция участник „П. П“ АД и избрания изпълнител.

4. По отношение нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител за обособена позиция № 5, УО е установил, че изпълнителя „Бакс-99“ АД не отговаря на изискванията на възложителя. При преглед на анализната цена по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см. и трошено-каменна настилка 35 см., вкл. извозване на строителни отпадъци“ било установено, че в нея не е включена битумизирана баластра, а само различни фракции на трошен камък. Този вид баластра е основан съставка за възстановяване на пътната основа, към която възложителя има съответни изисквания, тя е от основно значение за формиране цената на съответната позиция и за изпълнението на последната. Комисията не е констатирала посоченото несъответствие. На основание некоректно съставени разходни норми на битумизираната баластра и трошения камък е отстранен участникът „Агромах“ ЕООД, „Бакс-99“ АД е избран за изпълнител, е налице неравно третиране на участниците, според УО. Отстранен е участник на основание, че разходните норми за битумизирана баластра и трошен камък са некоректно съставени съгласно дебелините на отделните пластове за процесната позиция, като е налична и грешка в представената анализна оценка на избрания изпълнител. След като е отстранил участник поради горното, е следвало бенефициера да подходи по същия начин и към избрания изпълнител.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община С. е наложена финансова корекция в посочения в акта размер. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община С. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснати ли са нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП; на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

I. Относно първата установена от ответника нередност, представляваща нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП:

Установено е от УО на ОПРР, че в Документацията за участие и в Обявлението, възложителят е въвел следното условие, касаещо специалиста по контрола на качеството, а именно да има диплома за завършено висше образование с квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и да притежава валидно удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или друг еквивалентен документ за упражняване на позицията; да притежава най-малко 3 години стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на строителните работи.

Правото да осъществяват контрол върху изпълнение на дейности в строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на §1, т. 5 от ЗПОО (ЗАКОН ЗЗД ПРОФЕСИОНАЛНОТО ОБРАЗОВАНИЕ И ОБУЧЕНИЕ) (ЗПОО). Квалификацията се придобива след преминато обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. За заемането на длъжността „контрол върху качеството на изпълнение на строителството“ („контрол, качество“ съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931/ 27.12.2011г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от ЗАдм (ЗАКОН ЗЗД АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда) не е налице нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Налага се извод, че заемането на длъжността „Специалист по контрола на качеството“ няма нормативна обвързаност с придобиването на професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. Налице е възможност всеки строител да извърши преценка кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Възложителят може да поставя изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който ще се осъществява поръчката, но те следва да съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.

В случая предмета на поръчката по различните обособени позиции се отнася до извършването на различен обем строително-монтажни работи, а изискването на касатора за специалиста „контрол по качеството“ е за лице с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна. Професионална квалификация „строителен инженер“ сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството. В Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии „Строителни инженери“ с код 2142, между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Следователно всички изброени видове строителни инженери, развиват дейност в специфична сфера, като трябва да се прецени, коя от тях е най-тясно обвързана с предмета на обществената поръчка, в исканата от възложителя степен, за да се упражни възможно най-ефективен и ефикасен контрол върху качеството.

За изискването или „еквивалента“ професионална квалификация, може да се заключи, че в професионалното направление в областта „Строителство“ има още седем професии. Еквивалентни са и специалностите в професионално направление „Архитектура, строителство и геодезия“ от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125/24.06.2002г., те предоставят професионална квалификация за професиите „архитект“ и „инженер“. Следователно лицата, притежаващи такива професионални квалификации биха могли, ако притежават и професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката.

Налага се извод, че професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалента на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството, изисквана от настоящия касатор не улеснява особено подбора на изпълнители, които да изпълнят поръчката най-добре. Но за сметка на това поставя пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им.

При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона.

По отношение специалиста координатор по здравословни и безопасни условия на труд, възложителят е въвел следното условие: да има минимум 3 години трудов стаж на посочената по-горе длъжност.

При определяне на критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 59, ал. 2 ЗОП. Цитираната разпоредба задължава възложителите да определят критериите за подбор така, че да не дават предимство или необосновано да ограничават участието в обществената поръчка и да бъдат съобразени с предмета и обема на поръчката. В конкретния случай определяйки вида на опита на експерта по безопасност и здраве, като такъв, придобит въз основа на трудово правоотношение, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Въведените от община С. минимални изисквания за наличие на трудов стаж са необосновани и ограничителни, доколкото професионалният опит на технически лица с посочената от възложителя професионална квалификация би могъл да е натрупан чрез друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Съгласно чл. 351, ал. 1 от КТ трудов стаж по смисъла на този кодекс е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение, доколкото друго не е предвидено в този кодекс или в друг закон, както и времето, през което лицето е работило като държавен служител. Периодите, през който едно лице осъществява работа или реализира даден проект въз основа на граждански договор, не се зачита за трудов стаж. Това обаче не означава, че извършената дейност по друг вид правоотношение, различно от възникналото въз основа на трудов договор, не може да се приеме за професионален опит. Неоснователно е твърдението, че заложеното изискване не е прекомерно и ограничително, тъй като възложителят е поставил като условие изискването опита да е придобит въз основа на работа само и единствено по трудово правоотношение.

Предвид изложеното настоящата инстанция счита, че така поставеното изискване е прекомерно и необосновано ограничава участието в обществената поръчка на участници, които разполагат със специалисти по безопасност и здраве с придобита професионална квалификация и професионален опит, който обаче не е получен в хода на работа по трудово правоотношение. Изискването за наличие на минимален брой години трудов стаж по специалността за процесния специалист не гарантира в по-голяма степен качественото изпълнение на строителството, поради което се явява необосновано ограничително.

II. Относно втората установена от ответника нередност, представляваща нарушение на чл. 70, ал. 5 вр. ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП:

Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Цитираната нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Заложените от възложителя надграждащи компоненти № 3 и № 4 от критерия „Организация за изпълнение на поръчката“ към методиката за оценка се явяват неясни. За да получат допълнителни точки на предложената оферта, участниците следва да предвидят в Техническите си предложения, описаните от възложителя допълнителни моменти, които обаче съдържат, както правилно е приел първоинстанционният съд, неясни термини. Видно от Методиката за комплексна оценка на офертите /стр. 135/ - „Организация на изпълнение на поръчката“, оценката по този показател се формира на базата на представените от всеки участник подход и програма за изпълнение на поръчката, съдържаща се в предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Последният е обяснил какво точно следва да предложи участникът в подхода и програмата за изпълнение на поръчката, но то се отнася само до основните параметри. Не така стои въпросът с характеристиките, които следва да съдържат офертите, които да надграждат предложението за изпълнение. Липсват пояснения, дадени от възложителя, по отношение на посочените от него характеристики, които биха дали повече точки на участник, ако бъдат изпълнени от последния. В посочените четири надграждащи характеристики, възложителят е използвал неясни термини, които позволяват субективно оценяване от съответната назначена от последния комисия. Възложителят използва термините и съчетанията „аргументиран подход“, „качествено изпълнение“ и „по-високо качество“, но липсват определения какво точно има предвид възложителят, използвайки тези понятия. От посочените в т. 3 и т. 4 надграждащи характеристики участникът разбира само, че следва да предложи допълнителни мерки за осигуряване на по-добро и качествено изпълнение, но къде и в какъв обем да бъдат заложени не е уточнено. Именно това условие създава неяснота какво да предложи участникът, както и съдържанието на изразите „качествено изпълнени“ и "по-високо качество". Така поставеното изискване се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията. Възложителят е предоставил на последната неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането му и преценката дали предложената допълнителна мярка може да се счете за такава, спрямо постигането на по-високо качество, остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Ето защо липсва и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки по отношение на този компонент.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като значението на тези точни указания е от изключителна важност при прилагането на показателите, които нямат стойностно измерение, предполагат експертност и известна доза субективизъм при оценяването и не се измерват с помощта на ясен и предварително дефиниран математически алгоритъм, който подлежи на лесна последваща проверка и контрол, какъвто е случаят с разглеждания показател.

Неоснователни се явяват доводите на касатора, че изготвената методика съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. Както се посочи по-горе, възложителят е пояснил своите изисквания, но те касаят само основните елементи на оценката „Организация на изпълнението на поръчката“. Що се касае до надграждащите такива, липсват дадени пояснения на част от термините и изразите, които са използвани, като именно по този начин се внася неяснота относно начина по който следва участниците да представят своите предложения, така, че да получат максимален брой точки.

Методиката е изготвена и в противоречие с нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Посочената разпоредба гласи, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В конкретния случай, видно от приетите от възложителя надграждащи критерии по т. 1 и т. 2, се стига до оценяване на офертите свързано именно с начина и пълнотата на представената информация в документите. Възложителят изисква, за получаване на по-голям брой точки, участниците да покажат разпределението, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция, както и за всяка една операция да дефинира необходимите технически ресурси – брой и вид на необходимата механизация, материали, срещи със заинтересовани страни и др. Така посочени двата надграждащи критерия не оценяват предмета на поръчката, а офертите на другите участници. Предвиденият метод за оценка чрез сравнителен анализ на предложението на отделните участници относно пълнотата на изложението, създава несигурност, доколкото никой от кандидатите не е запознат с останалите предложения за изпълнение на поръчката, а точките се поставят при извършвани сравнения между тях.

Така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. /В горния смисъл са и решение № 4892/27.04.2020г., постановено по адм. дело № 7121/2019г.; и решение № 17455/19.12.2019г., постановено по адм. дело № 6524/2019г./.

III. Относно третата и четвъртата установени от ответника нередности, представляващи нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП:

УО на ОПРР в оспорения пред съда акт, сочи, че бенефициера е избрал за изпълнител участник който не отговаря на заложените от него условия. Прието е, че при преглед на анализната цена по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см, включително извозване на строителни отпадъци“ било установено, че тя е неправилно изчислена. Според УО на ОПРР дебелината на битумизираната баластра се получава по-малко от 8 см. Като не е отстранила участника „З.-09“ ООД, а го е избрал за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 4, бенефициера е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, предвид на това, че за същото основание е отстранен участника "П. П“ АД.

В конкретния случай за да е налице необосновано избран участник за изпълнение на обществената поръчка, следва да се установи дали последния не се е съобразил със заложените от бенефициера изисквания касаещи изграждането на пътните настилки.

За доказване на горния факт и предвид решение № 1302/28.01.2020г., постановено по адм. дело № 5307/2019г., първоинстанционния съд е назначил СТЕ, която да даде отговор дали представените от избрания участник „З.-09“ ООД анализни цени, касаещи „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см отговарят на заложените изисквания на бенефициера и дали извършения от община С. анализ е коректен. В.л. дава заключение по първия въпрос, че анализните цени на избрания участник се доближават максимално до изискванията на възложителя, като дебелината на слоя от битумизирана баластра не е по-малка от 8 см. Вещото лице заявява и, че заложените от отстранения участник „П. П“ АД се разминават драстично с количествата, заложени в анализната цена на избрания изпълнител, като този участник надвишава 12 пъти повече реално необходимото количество материали по съответната позиция.

Настоящата съдебна инстанция, счита, е с оглед събраните доказателства, вкл. и заключението на СТЕ не се установява визираното от УО на ОПРР нарушение. Анализните цени предложени от избрания изпълнител напълно отговарят на заложените изисквания, касаещи „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см“ и не е налице неравно третиране по отношение отстранения по същата обособена позиция участник „П. П“ АД, тъй като предложената от него анализна цена се разминава фрапантно от заложените изисквания на възложителя.

УО на ОПРР е приел и, че по обособена позиция № 5, бенефициера след проведена процедура по обществената поръчка е избрал изпълнител – „Бакс-99“ АД, който също не отговаря на заложените от възложителя изисквания. Посочено е в оспорения акт, че при преглед на анализната цена по позиция „Разваляне и възстановяване на пътна основа – битумизирана баластра 8 см и трошено-каменна настилка 35 см, включително извозване на строителни отпадъци“, в нея не е включена битумизирана баластра, а само различни фракции на трошен камък. Прието е, че изпълнителят не е включил в предложената цена, целият необходим материал за изпълнение на позицията и Комисията не е констатирала това несъответствие. С оглед, че е отстранен участника „Агромах“ ЕООД поради некоректно съставени разходни норми на битумизирана баластра и трошен камък, а „Бакс-99“ АД е избран за изпълнител, въпреки, че също не отговаря на изискванията на възложителя, административния орган е приел, че е налице неравно третиране на участниците – нарушен е принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Настоящия съдебен състав, счита, че изводите на УО на ОПРР са правилни. След като възложителя е заложил като условие в анализната цена да присъства определяне стойността на всички необходими материали за изпълнение на процесното СМР и един от основните такива – битумизирана баластра – не е включена в анализната цена, то участника не отговаря на поставените от бенефициера условия и е следвало да бъде отстранен. Липсват представени от страна на жалбоподателят доказателства оборващи констатациите на УО на ОПРР, което води и до извод, че избрания участник не е трябвало да бъде избран за изпълнител, а отстранен от участие.

Въпреки горното обаче, ВАС приема, че оспорения акт на УО на ОПРР в частта по т. А.2.3 е незаконосъобразен, и на друго основание, като акта е неправилен и в частта му по т. 2.4. Нарушенията са подведени под неправилната правна норма - административния орган е посочил, че е налице незаконосъобразно избран изпълнител за ОП 5 и ОП 6 от процесната обществена поръчка, представляващо нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нормата гласи, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Този текст от закона е общ и се прилага при липсата на изрична /специална/ правна норма имаща отношение към съответното твърдяно нарушение. В конкретния случай в обстоятелствената част, издателят на оспорения акт сочи конкретни факти за незаконосъобразно избрани изпълнители по ОП 5 и ОП 6. Според ВАС така описаното от УО на ОПРР нарушение не е следвало да се подвежда под общата норма на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а под особената такава, фигурираща в разпоредбите на ЗОП. Изрично законодателят е предвидил законови норми в които урежда правоотношенията свързани както с провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка вкл. и предпоставките за отстраняване от участие на оференти, така и с приключване на процедурата т. е. с начина на избор на изпълнител. В ЗОП изрично е посочено кога възложителя определя за изпълнител на поръчката участник и кога не т. е. в закона са налични изрични правни норми, които покриват наведените в оспорения административен ат фактически установявания от издателят му и последния е следвало да се съобрази именно с тези особени норми, а не с общите такива. С оглед наведените в акта факти, че двамата избрани изпълнители „“З.-09“ ООД и „Бакс-99“ АД не са отговаряли на изискванията на възложителя и въпреки това са избрани за изпълнители по обособените позиции, то са налице предпоставките за допуснати нарушения на норми от ЗОП, но не и на тази посочена от УО на ОПРР в оспорения акт. Наличието на неправилно повеждане на установените в акта факти под грешна правна норма, води до незаконосъобразност на оспореното решение на административния орган, като издадено в противоречие с материалния закон.

Предвид на горното решението на АС - Пловдив в частта в която е отхвърлил жалбата на община С. за налагане на финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД е неправилно.

Правилно УО на ОПРР е подвел нарушенията по т. А.1.1, А.1.2 и А.2.1 като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата към датата на издаване на оспорения административен акт, съгласно константната практика на ВАС.

Неоснователен е доводът на касатора, че липсва нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Органът е изложил съображения досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, представляващо елемент от фактическия състав на нередността, които правилно са приети от решаващият съд за законосъобразни. За да отчете финансовото влияние на нарушението в конкретната хипотеза, ръководителят на УО е обсъдил броя на подадените оферти, процедурата и прогнозната стойност на поръчката, която обуславя липсата на трансграничен ефект; отчетеното реално ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението, ръководителят на УО е определил размер на корекцията 5%, съответстващ на тежестта на нарушението.

Правилен е изводът на ръководителя на УО, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

С оглед на горното следва да се отмени първоинстанционното решение в частта в която е отхвърлена жалбата на община С. срещу решение № РД-02-36-1193/27.09.2018г., на УО на ОПРР, в частта му за определена финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД и в тази част оспорения административен акт следва да се отмени. В останалата част, съдебния акт като правилен следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 4 898.69лв., с ДДС с оглед крайния резултат на спора и предвид направеното възражение за прекомерност, съобразено с нормата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004г., за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

На основание чл. 221, ал. 2, изр. първо и второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 262/08.02.2021г. постановено по адм. дело № 310/2020г. на Административен съд - Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата на община С. против решение № РД–02–36–1193/27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж", в частта на определената финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД, като вместо него постановява:

ОТМЕНЯ решение № РД–02–36–1193/27.09.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж", в частта на определената финансова корекция на община С. в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-07/20.11.2017г., с изпълнител „З. – 03“ ООД и № BG16RFOP001-1.022-0001-C01-S-06/27.10.2017г., с изпълнител „Бакс 99“ АД.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 262/08.02.2021г. постановено по адм. дело № 310/2020г. на Административен съд – Пловдив, в останалата част.

ОСЪЖДА О. С да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 4 898.69лв /четири хиляди осемстотин деветдесет и осем и 0.69/, разходи за адвокатско възнаграждение, за касационната съдебна инстанция.

Решението е окончателно.