Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 г. срещу Решение №772 от 20.12.2019 г. на Административен съд – Плевен, постановено по административно дело № 472/2019 г.
С обжалваното решение, съдът е отменил Решение №РД-02-36-429/29.03.2019 г. на РУО на ОПРР, с което на О. Ч бряг е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 05.01.2018 г. с „Архитектурна агенция Модус – М.Н“ на стойност 16 500.00 лева с данък добавена стойност (ДДС) за нередност за нарушение на чл. 15, ал. 6 вр. чл. 14, ал. 4 ЗОП отм. вр. чл. 21, ал.15 ЗОП – незаконосъобразно разделяне на предмета на поръчката.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. във вр. чл. 21, ал. 15 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Посочва, че в резултат на превратното тълкуване на изискването за изпълнение на дейностите проектиране и авторски надзор да бъдат извършени от едно и също лице, първоинстанционният съд неправилно е приел, че същото е изпълнено с възлагането на процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, б. „в“ ЗОП и по този начин е обезпечено спазването на законовите разпоредби. Счита, че в конкретния случай възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и авторски надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности, тъй като същите са безспорно систематично свързани, както правилно приема и съда, защото чрез тях се осъществява по същество една и съща услуга.
Счита за неправилен извода на съда, че при възлагането на обществената поръчка за проектиране не е ясна все още конкретната стойност на дейността по авторския надзор. В тази връзка посочва, че съдът при обсъждането на този въпрос е взел под внимание единствено доводите на жалбоподателя и допълва, че по същество не съществува пречка да бъде определена прогнозна стойност на дейността по авторски надзор към момента на възлагането й, заедно с тази по проектиране. Позовава се на практика на Върховния административен съд, според която, независимо от обективното реализиране на двете обществени поръчки през определен времеви период една спрямо друга, двете дейности – по проектиране и авторски надзор, следва да бъдат приети като част на един процес и доколкото същите са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, при възлагането им следва да бъде съобразена съвкупната им стойност.
Счита, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка е довело до ограничаване на основния принцип, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. и препятства ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и европейските фондове. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.
Ответникът – О. Ч бряг, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представлява се от адв. А.А, Софийска адвокатска колегия.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение (виж чл. 16, ал. 3 АПК) за основателност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 02.11.2016 г. между О. Ч бряг и Министерството на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ орган на ОПРР 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за проектно предложение "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за обект "Комплекс за култура и изкуство", находящ се в гр. Ч. бряг, ул. „Търговска“, на стойност 2 529 095,64лв, от които 2 557 337, 04 лв. безвъзмездна помощ и 28 241,40 лв. собствен принос на бенефициера.
На 29.11.2017 г. кметът на О. Ч бряг открива процедура за обществена поръчка – договаряне без предварително обявление, на основание чл. 79, ал.1 ЗОП с предмет „Упражняване на авторски надзор при строително-монтажни работи на обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за обект „Комплекс за култура и изкуство“ на стойност 55 000 лв. без ДДС.
Изложени са следните мотиви за избор на процедура: по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП (ДВ, бр. 15 от 15 февруари 2013 г., понастоящем отменен) е била проведена процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет изготвянето на технически инвестиционен проект при прилагане правилата на Г. О „а“ от ЗОП отм. – общи правила за възлагане на обществени поръчки, тъй като прогнозната й стойност е възлизала на 39 690 лева без ДДС. В резултат е бил сключен договор № 98-00-414/04.05.2015 г. между О. Ч бряг и „Архитектурна агенция Модус – М.Н“ ЕТ. За този проектант, на основание чл. 3, ал. 1, т. 8, вр. с чл. 2 от ЗАПСП (ЗАКОН ЗЗД АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА) (ЗАПСП) във връзка с чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона устройство на територията (ЗУТ), са възникнали авторски права върху създадения проект, като за възложителя при възлагането на дейността по авторския надзор вече не съществува възможност да избере свободно изпълнител, а е следвало да сключи договор с лицето, извършило проектирането на сградата, поради което и на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП е открил процедура с предмет „Упражняване на авторски надзор по време на СМР на обекта“ чрез изпращане на покана до определено лице, при прогнозна стойност на поръчката от 55 000 лева без ДДС.
На 05.01.2018 г. О. Ч бряг сключва договор за изпълнение с „Архитектурна агенция Модус – М.Н“ с предмет „Упражняване на авторски надзор при строително-монтажни работи на обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за обект „Комплекс за култура и изкуство“ стойност 55 000 лв без ДДС.
На 15.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ уведомява О. Ч бряг за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект „Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност „за обект комплекс на културата и изкуството“ за нарушение на чл. 14, ал.3, т.2 ЗОП отм. вр. чл.15, ал.6 ЗОП отм. и чл. 21, ал.15 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 06.03.2019 г. О. Ч бряг представя възражение.
На 29.03.2019 г, с Решение №РД-02-36-429, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ определя на О. Ч бряг финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по горепосочения договор за нередност за нарушение на чл. 14, ал. 3, т. 2 ЗОП отм. вр. чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. и чл. 21, ал. 15 ЗОП, класифицирани по т. 2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“
При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно и не е съобразена неговата цел.
Съдът е обосновал, че не е налице твърдяното нарушение на правилата на ЗОП отм. , тъй като е спазено императивното правило на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, състоящо се в изискването авторският надзор при строителството да се извършва от проектанта, поради което при възлагането на обществената поръчка с предмет авторски надзор възложителят правилно е открил и провел процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП. Приел е за основателни възраженията на жалбоподателя, че към момента на възлагането на обществената поръчка с предмет изготвяне на инвестиционния проект, няма как да бъде предвидена прогнозната стойност на тази с предмет авторски надзор на СМР, доколкото нейното остойностяване изисква и зависи от изпълнението на дейностите по проектирането. Първоинстанционният съд е посочил още, че никъде в ЗОП не е въведено императивно изискване, двете дейности да бъдат възложени с една обществена поръчка с общ предмет и по ред, избран при съблюдаването на общата им прогнозна стойност, а не на всяка поотделно. Въпреки безспорната им систематична свързаност, съдът е приел, че дейностите по проектиране и авторски надзор представляват предмет на две отделни обществени поръчки, доколкото и се възлагат в различен период от време – първата е възложена през 2015 г., а втората три години по-късно – през 2018 г., т. е. в различни бюджетни години.
След анализ на съответствието на проведените две процедури със законовите разпоредби, решаващият съд е приел, че и при двете не са налице допуснати нарушения, тъй като авторският надзор е възложен на лицето, изготвило проекта, както изисква законът, а първата процедура за възлагане на дейностите по проектирането е съобразена с прогнозната стойност на предмета на поръчката и също е законосъобразно проведена, при наличието на публично обявление и подадени две оферти, с което е осигурен принципът на откритост и конкуренция, заложен в чл. 2 ЗОП отм. , Касае се за две отделни обществени поръчки с различен предмет – съответно за услуга по проектиране/по възлагане на авторски надзор на СМР, възложени при спазване изискванията на приложимия ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) към момента на възлагането на всяка една от тях.
За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на двете поръчки с цел заобикаляне на закона и прилагане на процедура за възлагане за по-ниски стойности, тъй като не почива на законовите разпоредби. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че няма и не би могло да има нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от вмененото нарушение и не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция.
По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия.
Решението е правилно като краен резултат, но по съображения различни от изложените.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че О. Ч бряг е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесната процедура, е приложил редът за възлагане "пряко договаряне", като за основание за направения избор е посочил чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал.3 във връзка с чл. 2 ЗАПСП.
Правилен е доводът на касатора, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция, но това правило следва да бъде прилагано при отчитане на конкретните факти и цели на възложителя. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Но това незначи, че винаги е възможно и оправдано едновременно възлагане и на двата предмета. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момант, без да има намерение и/или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е иконочески изгодно да проведе едновременно обществените порачки и за двете дейности. Следователно дали има нарушение свързано с разделянето на предмата на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор следва да се преценява винаги конкретно при отчитане на всички факти и обстоятелства.
В настоящия случай за избрания по процесната обществена поръчка изпълнител е възникнало авторско право върху изготвените работни инвестиционни проекти по предходната обществена поръчка от 07.04.2015 г. С оглед на това възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали в основата на оспорвания административен акт, в който е посочено, че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Но ако тази логика се спазва неотклонно няма как да се гарантира, че по-късно реализираната дейност ще получи адакватна на пазарните условия цена и съответно най-доброто качество, а това би компрометирало принципа за добро финансово управелние, разходване на публични средства.
Процесната обществена поръчка е обявена чак на 29.11.2017 г. т. е. при действието на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). С оглед на това, ако са налице някакви нарушения, те биха били на разпоредби от новия ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 15, ал. 6 и на чл. 14, ал. 4 от отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по процедурата, проведена през 2015 г., защото тя е проведена при действието на отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Няма как в една процедура, която е проведена по новия ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) да са осъществени нарушения на разпоредби от отменения закон. Органът не е направил разлика между релевантните факти, осъществени от възложителя при действието на отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), но имащи отношение към задълженията му по сега действащия закон и правната квалификация на допуснатото от бенефициера нарушение на закона, въз основа на който е проведена процесната обществена поръчка. Още по-малко може нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП да бъде обосновано с нарушение на отменен закон, както приема органът.
РУО е смесил релевантните факти относно провеждането на двете обществени поръчки, тази от 07.04.2015г. с предмет „Изготвяне на технически инвестиционен проект за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на НЧ „Н.Й.В“, и тази от 2017 г. за авторския надзор при строително-монтажните работи на същия обект (настоящата спорна обществена поръчка). Като се разграничат относимите факти се установява, че соченото нарушение действително е налице, но засяга обществената поръчка от 2015 г., тъй като само към онзи момент и двете дейности (по изготвяне на технически инвестиционен проект и на авторския надзор) са били предстоящи и са можели да бъдат обявени като общ предмет на поръчката и само към тази поръчка са приложими правните норми, залегнали в отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Към 2017 г., когато се обявява настоящата спорна обществена поръчка по правилата на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) няма налице такъв общ предмет, който да бъде незаконосъобразно разделен. Налице е само предметът – осъществяване на авторски надзор и именно той е определен за предмет на обществената поръчка, като в този смисъл е правилен изводът на първоинстанционния съд, че е спазено императивното правило на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, състоящо се в изискването авторският надзор при строителството да се извършва от проектанта, поради което при възлагането на обществената поръчка с предмет авторски надзор възложителят правилно е открил и провел процедурата по реда на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП.
РУО не е интерпретирал правилно установените факти и не е успял да издири и приложи правилно материалния закон към тях, като по този начин е постановил незаконосъобразно решение. Като е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отменил последния, административният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено с сила.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане на основание чл. 143, ал. 1 АПК за присъждане на направените в производството разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №772 от 20.12.2019 г. постановено по административно дело № 472/2019 г. по описа на Административен съд – Плевен.
Решението е окончателно.