Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на „Казария“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. В., представлявано от управителя Д. Дисни, чрез адв.. С, срещу решение № 1005 от 09.05.2019 г. по адм. д. №3446/2018г. на Административен съд – Пловдив. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отмяна на процесната заповед, ведно със законните последици.
Ответникът кмет на О. К, ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на обжалваното решение като обосновано и законосъобразно.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението изцяло.
Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на касационен контрол по чл.215,ал.7 ЗУТ съдебен акт и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за частично основателна.
С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касатор срещу заповед № РД-890 / 25.10.2018 г. на кмета на О. К, с която на основание чл. 225, ал.2,т.2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „масивна сграда и плътна ограда” в УПИ II-1734,кв.174в по ПУП на гр. К., съставляващ поземлен имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. К., извършен от „Казария“ ООД, с управител Д. Дисни по отменени строителни книжа в груб строеж към 2014г. Прието е, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган за строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изградени по отменени в хода на строителството инвестиционни проекти и Разрешение за строеж /РС/ № 163/06.12.2013 г., издадено от главния архитект на О. К, със заповед № ДК – 10 – ЮЦР-07/02.02.2015 г. на началника на РДНСК - Ю. Ц район, чиято законосъобразност е потвърдена с влязло в сила на 15.02.2017г. съдебно решение. Установено е също, че предходна заповед на кмета с правно основание чл. 225, ал.2,т.2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за същия незаконен строеж е била отменена като незаконосъобразна, поради неправилно вписване на идентификатора на имота. Приемайки, че тази заповед е отменена на формално основание, което не съставлява процесуална пречка за издаване на процесната заповед, административният съд е изложил доводи по същество, като е приел, че съдебно-техническата експертиза установява идентични параметри, местонахождение и време на изграждане на незаконния строеж с тези по Констативен акт №31/04.10.2018г., който е възпроизведен в процесната заповед. По отношение на разпоредения за премахване незаконен строеж „ограда“ е прието, че има разминаване в констатациите по самата заповед, констативния акт и заключението на съдебно-техническата експертиза, в смисъл, че оградата не е изпълнена на място, а съществуват части от заварена ограда. С мотив, че при премахването на незаконния строеж това обстоятелство ще бъде съобразено и оградата няма да бъде премахната, заповедта е възприета като законосъобразна и по отношение на разпоредената за премахване „ограда“.
Решение е законосъобразно и обосновано, в частта, с която е отхвърлено оспорването на заповедта досежно разпоредения за премахване строеж „масивна сграда“, а в останалата част е необосновано и незаконосъобразно.
Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт №31/04.10.2018г. по отношение на изградената в имота сграда в груб строеж към 2014г. не са оборени в съдебното производство, а липсата на влезли в сила строителни книжа, както за сградата, така и за оградата е безспорно установена. Действително строежа е започнал след издаване на РС № 163/06.12.2013 г. и е съобразен с предходно заверените проекти, като приложеното по административната преписка копие от РС носи заверка /щемпел/, че е влязло в сила на 20.01.2014г. Това обстоятелство, обаче, е оборено със заповед № ДК – 10 – ЮЦР-07/02.02.2015 г. на началника на РДНСК - Ю. Ц район, с която след оспорване от заинтересована страна са отменени строителните книжа като незаконосъобразни. Безспорно е, че тази заповед е оставена в сила с влязлото в сила на 15.02.2017г. решение от 09.03.2016г. по адм. д. № 602 / 2015г. на АС-Пловдив. Следователно заповедта в тази част е издадена на съответно правно основание по чл.225,ал.2,т.2 ЗУТ.
Безспорно е по делото и обстоятелството, че строежа е извършен /на фаза груб строеж/ през 2014г., от което следва неприложимост на режима на търпимост както по § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, така и по §127,ал.1 от ПЗР на ЗУТ /бр.82/2012г./, тъй като крайния момент на изграждане на евентуален търпим строеж следва да е „до 31.03.2001г.“ С оглед на това изводът на административният съд за наличие на безспорно установен незаконен строеж „масивна сграда“ по смисъла на чл. 225а, ал. 1, във вр. с чл.225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, подлежащ на премахване по реда на чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ е правилен и съответен на изяснената по делото фактическа обстановка.
Неоснователно е в тази връзка възражението на касатора, че правното действие на РС е било отпаднало към момента на отмяната му от началника на РДНСК - Ю. Ц район. Отпадане действието на разрешението за строеж не настъпва с изграждане на грубия строеж и издаване на Акт обр.14 /15, а след издаване и влизане в сила на Удостоверение за въвеждане в експлоатация на основание чл. 222, ал. 1, т. 8 и чл. 177, ал. 2 и 3 ЗУТ и чл. 17, ал. 1 т. 1 от Наредба за въвеждане в експлоатация на строежите в Р.Б.Т доводи са относими към хипотезата, при която стоежа е завършен и това е удостоверено по горния ред. Предназначението на разрешението за строеж, визирано в закона, е свързано с конкретните параметри на разрешеното строителство / по одобрените проекти/ и правото на адресата на разрешението да реализира строежа. След реализацията на същия, това право се погасява, предназначението на разрешението за строеж и качеството му на индивидуален административен акт отпада и то придобива удостоверителен характер за законосъобразността на осъществения строеж, поради което конкрола за законосъобразност по съдебен ред е недопустим. В конкретния казус, обаче, не е налице описаната хипотеза, поради липса на надлежно приемане и въвеждане в експоатация на строежа.
Доводите по касационната жалба за нарушение на чл.8 от ЕКЗПЧОС, тъй като сградата се явява единствено жилище на собствениците на оспорващото дружество не са подкрепени с каквито и да било доказателства, дори индиректни, поради което се явяват неоснователни, още повече, че сградата не е обитаема.
Предвид изложеното, съдът намира, че по отношение на обжалваното решение в тази му част, не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да се остави в сила.
В останалата част, с която е отхвърлена жалбата срещу № РД-890 / 25.10.2018 г. на кмета на О. К, с която на основание чл. 225, ал.2,т.2 във връзка с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „ плътна ограда” в УПИ II-1734,кв.174в по ПУП на гр. К., имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. К., решението е неправилно. Мотивите в тази част са в противоречие с диспозитивната част на решението. Прието е за установено по безспорен начин, че предвидената и разрешена с отменените строителни книжа „плътна ограда“ не е фактически изградена, но това не съставлява съществен порок, тъй като в изпълнителната фаза на производството няма да се пристъпи към премахване на съществуващата на място заварена стара ограда. Този извод е в противоречие с визираното в заповедта правно основание по чл.225а, ал.1 във вр. с чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ, приложимо единствено за изградени и съществуващи на място незаконни строежи, чието премахване се разпорежда. Обстоятелството, че не е изградена оградата, съгласно отменените строителни книжа, е изрично визирано, както в изготвения Констативен акт №31/04.10.2018г. /стр.2/, така и в мотивите на процесната заповед – „предвидената плътна ограда, вкл. и два броя входни врати към улица „Х. К“ не са реализирани“. Това обстоятелство е установено и от вещото лице, което описва всички части на съществуващата на място стара ограда по вид, местонахождение и размер. Следователно в тази част процесната заповед, освен, че страда от порок по чл.59 АПК, е лишена и от предмет.
Изложеното сочи на незаконосъобразност на заповедта в посочената й част, поради което следва да бъде отменена по отношение на разпореждането за премахване на „плътна оргада“, след отмяна на обжалваното решение по реда на чл.222,ал.1 от АПК.
С оглед изхода на делото и своевременно заявената претенция за разноски от „Казария“ ООД, на основание чл.143,ал.1 АПК, О. К дължи реално направените разноски, съразмерно на уважената част от оспорването, в общ размер от 510лв.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл.222,ал.1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1005 от 09.05.2019 г. по адм. д. №3446/2018г. на Административен съд – Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата на „Казария“ ООД против заповед № РД-890 / 25.10.2018 г. на кмета на О. К, в частта, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „ плътна ограда” в УПИ II-1734,кв.174в по ПУП на гр. К., съставляващ поземлен имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. К. и вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ заповед № РД-890 / 25.10.2018 г. на кмета на О. К, в частта, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „ плътна ограда” в УПИ II-1734,кв.174в по ПУП на гр. К., съставляващ поземлен имот с идентификатор 36498.503.42 по кадастралната карта на гр. К., като незаконосъобразна.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1005 от 09.05.2019 г. по адм. д. №3446/2018г. на Административен съд – Пловдив в останалата част.
ОСЪЖДА О. К да заплати „Казария“ ООД, със седалище и адрес на управление гр. В., представлявано от управителя Д. Дисни сумата 510лв /петстотин и десет лева/,разноски. Решението е окончателно.