Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на [Фирма 1], със седалище и адрес на управление в гр. Р., с управител К.И, подадена чрез упълномощен адв. В.И, против решение № 12 от 04.05.2017 г., постановено от Административен - Русе, по адм. д. № 73/2017 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предложение първо и трето от АПК. Касационният жалбоподател счита, че обжалваният съдебен акт е неправилен, поради нарушения на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на действията на назначената от ответника комисия по провеждане на процесния търг, отразени в протокола от 15.02.2017г. и намира, че тълкуването на вписването в този протокол води до извод, че наемната цена се дължи само за периода, който е посочен в този протокол. Изразява становище, че съдът като е възприел горното е приложил неправилно правните последици, разпоредени в нормата на чл. 2, ал. 6, т. 6.2. от Наредба № 2 на Общински съвет - Русе. Заявява, че описаният от тръжната комисия период не е посочен в заповедта за откриване на тръжната процедура и в проекта за договор, които следва да съдържат условията за търга. Оспорва и размера на присъденото в полза на ответния административен орган юрисконсултско възнаграждение - 500 лв., който е мотивиран с наредба, която не е неприложима. Претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на направените по производството разноски.

Ответникът - кметът на община Р. оспорва касационната жалба чрез упълномощен старши юрисконсулт А.С, който с писмен отговор пледира за оставяне в сила обжалваното решение и излага подробни съображения, че записаният в протокол № 16/15.02.2017г. на тръжната комисия период, за който се дължи наемна цена за процесния терен, не може да обоснове незаконосъобразност на атакуваната заповед № РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р.. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото първоинстанционният съд обосновано е приел, че процесната заповед № РД-01-412/2017 г. на кмета на община Р. е законосъобразна, тъй като не е била опорочена процедурата по провеждане на търга и кметът се е съобразил с резултатите от търга, като е издал процесната заповед. Според участващия по делото прокурор съдът е обосновал извода, че в съответствие с Наредба № 1 за общинската собственост са посочени редът и условията за отдаване на общински имоти, както за периода 01.05 – 30.09 на годината, така и през останалите месеци в годината, поради което доводът на касатора, че не му е било известно това обстоятелство, правилно е бил оставен без уважение от първоинстанционният съд.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [Фирма 1] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 12 от 04.05.2017 г. е отхвърлена жалбата на [Фирма 1] срещу заповед №РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р. и [Фирма 1], със седалище и адрес на управление в гр. Р., е осъдено да заплати на община Р. направените разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 (петстотин) лева. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - Русе е приел, че процесната заповед е издадена от компетентния за това орган при спазване на разпоредбата на чл. 59 АПК относно формата и съдържанието на акта, който е мотивиран с фактическо основание – резултатите от проведения на 15.02.2017 г. публичен търг с явно наддаване, отразени в протокол № 16 от същата дата на тръжната комисия, назначена със заповед № РД-01-307/14.02.2017 г. Констатирано е, че в атакуваната заповед са посочени и съответните правни основания - чл. 44, ал. 2, вр. с чл. 44, ал.1, т. 7 и т. 8 от ЗМСМА, във връзка с с чл. 14, ал.7 и чл. 14, ал.2 от ЗОбС, вр. с чл. 60, ал. 2, чл. 68, ал.2 и ал.4 от Наредба № 1 за общинската собственост. Първоинстанционният съд е счел, че оспорената заповед е съобразена с приложимите в случая материално-правни норми. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че е спазена процедурата, описана в Наредба № 1 за общинската собственост - глава пета "Ред за провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс", раздел I на Наредбата, озаглавен "Условия и ред за провеждане на публичен търг", които разпоредби уреждат правилата, условията и реда и за провеждането на публични търгове, включително и техния вид - с тайно или явно наддаване. По отношение на възражението на жалбоподателя за разминаването на вписаното в протокол № 16/15.02.2017 г. със записаното във всички останали документи по тръжната процедура - заповеди, обявления и др. относно срока, за който се дължи тръжната месечна наемна цена, първостепенният съд е преценил, че е неоснователно. Съобразено е обстоятелството, че в посочения протокол е записано, че достигнатата цена при проведения публичен търг се отнася за периода 01.05 - 30.09 на годината, а в останалите документи по тръжната документация, включително и в примерния договор за наем, се говори само и единствено за петгодишен срок за отдаване под наем. Първостепенният съд е приел, че оспорващото дружество не отчита, че в Наредба № 2 за начални цени за отдаване под наем на общински обекти със стопанско и административно предназначение, какъвто се явява процесния терен, законодателно /с подзаконов нормативен акт/ е уреден въпросът със сроковете за отдаване под наем на терени, чиито предназначение е за поставяне на преместваем обект от вида, предмет на търга - щанд за продажба на сладолед, понички, царевица и сок, от което е изведено заключение, че жалбоподателят е следвало да знае за сроковете, предивдени в чл. 2, ал.6, т. 6.2 от тази Наредба, според която норма: "За обектите по чл. 2, ал.1, т. 20-Б.– басейни, т.ЗЗ.2. и т.ЗЗ.3. – автомати, хладилни витрини, фризери за сладолед, машини и др., т.40 - атракциони – люлки, надуваеми батути и др. панаирни съоръжения, за периода 01.05. - 30.09. на годината се заплащат наеми по цените на чл. 2, ал.1, в зависимост от основното предназначение на обекта". Обърнато е внимание, че в същата разпоредба е посочено още, че "При работа извън периода 01.05. - 30.09. на годината, за обектите по чл. 2, ал.1, т.20-Б., т.ЗЗ.2. и т.ЗЗ.3. и т.40 - се заплащат наеми по цените на чл. 2, ал.1 – лв./кв. м./ден, в зависимост от основното предназначение на обекта, след предварително заявление, подадено до кмета на О. Р, като се посочва периода на ползване." С оглед на това първоинстанционният съд е счел, че периодът, за който се дължи месечната наемна цена за обект от горепосочения вид е именно 01.05. - 30.09. на съответната година, а заплащането на наем извън този период е в зависимост от други условия. Решаващият съдебен състав е изразил становище, че незнанието на участника в проведения публичен търг с явно наддаване на особеностите, свързани с периода, за който се дължи месечна наемна цена, когато са посочени в приета от ОбС - Р. Н № 2, не може да ползва същия този участник, като жалбоподателят би бил прав само в случай, че липсва законодателна уредба на сроковете за отдаване под наем на общински терени, служещи за поставяне на преместваем обект от този вид.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Между страните не е спорно обстоятелството, че е налице несъответствие между отразеното в протокол № 16/15.02.2017 г. на тръжната комисия и съдържанието на цялата тръжна документация досежно наемната цена. Както точно е констатирал първоинстанционния съд в горепосочения протокол е вписано, че достигнатата цена на проведения публичен търг се отнася само за периода 01.05 - 30.09 на годината, докато в останалите документи по тръжната документация, включително и в проекто - договора за наем, е вписано само, че се касае за месечна цена и е посочен единствено петгодишен срок за отдаване под наем. Протокол № 16/15.02.2017 г. на тръжната комисия представлява основанието за издаване на атакуваната заповед №РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р. и с цитирането му в акта на кмета, протоколът е станал неразделна част от оспорената заповед. С оглед на това нарушенията, допуснати при провеждане на търга и при съставяне на визирания протокол на тръжната комисия съставляват нарушения при издаване на процесната заповед за определяне на наемател. Преди всичко следва да се има предвид, че наемната цена е основен и съществен елемент от проведената процедура за отдаване под наем на процесния терен площ 4 кв. м. - публична общинска собственост, за поставяне на преместваме обект-щанд за продажба на сладолед, понички, царевица и сок, находящ се в гр. Р., площад "Свобода", Малката градинка. За разлика от конкурсната процедура, при която класирането на участниците в търга се извършва и по други критерии, тръжната процедура за отдаване под наем има само един критерий, по който участниците в търга се конкурират, а именно: размерът на предложената от тях наемна цена, който е определящият фактор при провеждане на тръжната процедура и при определяне на наемател. Ето защо дължимостта на заплащането на наемната цена през цялата календарна година или само през 5 месеца от годината е от огромно значение за участниците в търга при наддаването от тяхна страна до постигането на съответната максимална предложена цена. Безспорно е установено, че с решение № 38 по протокол № 15 от 17.11.2016 г. Общинският съвет – Русе е дал съгласие за провеждане на процесния публичен търг с явно наддаване и е възложил на кмета на община Р. да организира и проведе публичен търг за отдаване под наем на имота - публична общинска собственост. В изпълнение на визираното решение е издадена заповед №РД-01-117/20.01.2017 г., с която кметът на община Р. открил процедурата по провеждане на публичен търг с явно наддаване, по реда на глава V, раздел I на Наредба № 1 за общинската собственост на ОбС-Русе. И в двата горепосочени акта, с които е открита настоящата процедура и се разпорежда провеждането на търга, не е посочено, че наемната цена няма да бъде заплащана от наемателя през всички 12 месеца от всяка една от петте години, а такава ще се дължи само за период от пет месеца - от 01.05. до 20.09. за всяка година. Такова указание липсва и в тръжните условия, представляващи част от утвърдената тръжна документация, както и в обявленията за процесния търг, публикувани на сайта на общината, във вестник "Утро" и в съобщението на таблото на общината. Във всички посочени документи, както и в приложения към документацията проект за договор за отдаване под наем е вписано относно наемната цена, че тя ще се определи след явно наддаване над начална тръжна месечна наемна цена, възлизаща на 180 лева без ДДС и при стъпка на наддаване -18 лева, като тя ще се дължи за петгодишния срок на наемния договор. Настоящият съдебен състав не споделя тезата на ответника и на първоинстанционния съд, че незнанието на участниците в търга на особеностите, свързани с периода, за който се дължи месечна наемна цена, посочени в приета от ОбС - Р. Н № 2, не може да ги ползва, и че жалбоподателят би бил прав само в случай, че липсва законодателна уредба на сроковете за отдаване под наем на общински терени. В случая очевидно липсва законодателна уредба, тъй като ответният административен орган се позовава не на законова норма, а на чл. 2, ал.6, т. 6.2 от Наредба № 2 за начални цени за отдаване под наем на общински обекти със стопанско и административно предназначение. Тази разпоредба обаче не е посочена като правно основание в нито един от документите, съдържащи се в утвърдената документация за провеждане на процесния търг. Горепосочената Наредба № 2 изобщо не е вписана като правно основание за издаване на оспорения административен акт - заповед №РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р., тъй като в нея е посочена единствено Наредба № 1 за общинската собственост. Наредба № 2 не е вписана като правно осонавние и в обявленията за търга, публикувани на сайта на общината, във вестник "Утро" и в съобщението на таблото на общината, като в тях е посочена само Наредба № 1. В този смисъл е формулиран и проекто-договорът, в който също е посочена като основание Наредба № 1, както и Наредба № 7, но не и Наредба № 2, на която се позовава ответникът. Наредба № 2 за начални цени за отдаване под наем на общински обекти със стопанско и административно предназначение е цитирана в решение № 38 по протокол № 15 от 17.11.2016 г. на ОбС - Русе и в заповед №РД-01-117/20.01.2017 г. на кмета на община Р., но следва да се има предвид, че разпоредбата на ал. 6, т. 6.2 от чл. 2 от Наредба № 2 не е посочена като правно основание в тези два документа, в които са вписани други норми - чл. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 1, ал. 2, чл. 3 и чл. 5, които не са относими към конкретния правен спор. Ето защо касационният съдебен състав не възприема становището на първостепенния съд, че незнанието на чл. 2, ал. 6, т. 6.2 от Наредба № 2, не може да ползва участниците при оспорване на резултатите от търга. Ако се възприеме тази теза, това би означавало, че административният орган изобщо не следва да вписва правно основание за издаване на акта, в случая - чл. 21 от ЗМСМА, чл. 14 от ЗОбС, чл. 56 от ЗУТ и чл. 11 от Наредба № 1, доколкото това са нормативни текстове и участниците в тръжната процедура би трябвало да ги знаят, което разсъждание е в категорично противоречие с императивното изискване на чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. За пълнота на изложението следва да се отрази и това, че Наредба № 2 на ОбС - Русе регламентира реда и условията за определяне на началните цени за отдаване под наем на общински обекти, а в случая не се спори относно формирането и изчисляването на началната цена, а относно крайната наемна цена, предложена от всеки от участниците в тръжната процедура. Следва да се има предвид и обстоятелството, че нормата на чл. 2, ал. 6, т. 6.2. от Наредба № 2, визира определени общински обекти, които се отдават под наем: "обектите по чл. 2, ал.1, т. 20-Б.– басейни, т.ЗЗ.2. и т.ЗЗ.3. – автомати, хладилни витрини, фризери за сладолед, машини и др., т.40 - атракциони – люлки, надуваеми батути и др. панаирни съоръжения". В конкретната хипотеза предмет на търга не е нито един от гореизброените обекти, а е терен от 4 кв. м., в който впоследствие ще се разположи щанд за продажба на сладолед, понички, царевица и сок. В случая безспорно не се отдават под наем басейни и атракциони – люлки, надуваеми батути и др. панаирни съоръжения, както и не се касае за автомати, хладилни витрини и машини, тъй като те не са идентични с терен за поставяне на щанд за продажба на сладолед, понички, царевица и сок. Единствено посочения сладолед се приближава към приложното поле на чл. 2, ал. 6, т. 6.2. от Наредба № 2, но разпоредбата изисква фризери за сладолед, а в настоящия случай няма данни за поставяне на фризери, няма и такова изискване в тръжната документация. Следва да се обърне внимание и на факта, че цитираната от ответника Наредба № 2 регламентира заплащане на наемна цена в периода извън 01.05. - 30.09. при допълнителни условия /непосочени в обявената документация/, като началната наемна цена се определя за ден, докато процесната тръжна процедура, вкл. и проектът за договор, регламентират месечна наемна цена, което обстоятелство води до още по - голяма неяснота относно съществените тръжни условия, при които се е провла оспорената процедура за отдаване под наем. При това положение настоящият съдебен състав намира, че инвокираните в касационната жалба възражения за нарушаване на материалноправните разпоредби и за необоснованост на обжалваното решение са основателни. Първоинстанционният съд не е съобразил, че атакуваната заповед на кмета на община Р. е постановена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, изразяващи се в несъответствие между обявените тръжни условия, съдържащи се в одобрената тръжна документация, с процесния административен акт, който препраща към протокола на тръжната комисия, в който за първи път е посочен петмесечен период за заплащане на наемна цена, липсващ в решение № 38 по протокол № 15 от 17.11.2016 г. на ОбС – Русе и в заповед №РД-01-117/20.01.2017 г. на кмета на община Р., с които е открита тръжната процедура.

Основателно е и възражението на касационния жалбоподател срещу размера на присъдените от съда на община Р. разноски за юрисконсултско възнаграждение. В обжалваното решение е отразено, че те следва да се присъдят в размер на 500 лева, съгласно разпоредбата на чл. 8, ал.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Първоинстанционният съд е игнорирал факта, че към датата на последното заседание по делото - 24.04.2017г. и към момента на постановяване на съдебното решение - 04.05.2017г. вече е влязло в сила изменението на чл.78, ал.8 от ГПК (Изм. обн. ДВ, бр. 8 от 2017 г.), съгласно която норма размерът на присъденото юрисконсултско възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ). В случая в производството пред Административен съд - Русе ответникът е бил представляван от юрисконсулт и съгласно с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), препращащ към чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е неправилно, което обстоятелство налага отмяната му и решаване спора по същество с отмяна на оспоренета заповед №РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р. и връщане преписката на административния орган с указание за отстраняване на констатираните по - горе несъответствия и противоречия при провеждане на тръжната процедура и при издаване на обжалвания административен акт.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, община Р. следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски в касационното производство в размер на 25 лв. - внесена държавна такса и 500 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.

На основание на горното и на чл 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 12 от 04.05.2017 г., постановено от Административен - Русе, по адм. д. № 73/2017 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ ЗАПОВЕД № РД-01-412/22.02.2017 г. на кмета на община Р. и ИЗПРАЩА преписката на кмета на община Р. със задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение.

ОСЪЖДА община Р. да заплати на [Фирма 1], със седалище и адрес на управление в гр. Р., бул. "Х. Б" № 1, с управител К.И, направените по делото разноски в размер на 25 /двадесет и пет/ лева - държавна такса и 500 /петстотин/ лева - адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.