Производството е по реда на чл.160, ал.6 от ДОПК вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "С. К" ЕООД, ЕИК – 202258478, подадена чрез адв.. Б, срещу Решение № 6154/31.10.2017 г., поставено по адм. дело № 5085/2017 г. по описа на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № Р-22220515009122-091-001/05.08.2016 г., потвърден с Решение № 550/10.04.2017г., издадено от Директор на Дирекция "ОДОП" София.

Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се сочи, че отказаното право на ДК по фактурите, издадени от „Старткоп“ ЕООД са в общ размер на 9789,01 лв., а не 18 292,45 лв. Последната сума от 18 292,45 лв. е достигната като към тези 9789,01 лв. са добавени и сумите,, относно които е отказано право на ДК по фактури, издадени от „Венера консулт“ ЕООД, „Бакаби“ ЕООД, „С.Л. С Трейдинг“ ЕООД, „А. К“ ЕООД, „Ес Ем К. Е“ ЕООД АД, „Т. К“ЕООД, „Р.А.П“ АД, „Старткоп“ ЕООД. Касаторът твърди, че видно от изчисленията на стр. 12,1 и 14 от РА общият размер на начислените лихви върху сумите, относно които не се отказва ДК по фактури, издадени от „Старткоп“ ЕООД /за данъчни периоди – м. 04. 05., 06, 07, 08, 09. 2015 г./е сума в размер на 1823,27 лв., а не 23 392,18 лв. Сумата от 23 392,18 лв. е достигната като към сумата от 1823,27 лв. са добавени и сумите на начислените лихви върху сумите, относно които не се отказва право на ДК по фактури, издадени от „Венера консулт“ ЕООД, „Бакаби“ ЕООД, „С.Л. С Трейдинг“ ЕООД, „А. К“ ЕООД, „Ес Ем К. Е“ ЕООД АД, „Т. К“ЕООД, „Р.А.П“ АД, „Старткоп“ ЕООД. Наред с това според касатора органите по приходите и съда неправилно са отказали да признаят право на данъчен кредит по фактурите на „Старткоп“ ЕООД като не са съобразили, че е налице редовна счетоводна отчетност при РЛ налице са договори, протоколи обективиращи изпълнението на услугите, а доводът за липса на кадрова, техническа обезпеченост на доставчика е в противоречие с практиката на СЕС и ВАС. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и присъждане на разноските по делото.

Ответникът по касационната жалба - Директор на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП гр. С., чрез юрк.. А, оспорва касационната жалба в с. з., моли да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 1795 лева.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд -София град е отхвърлил жалбата на дружеството против Ревизионен акт № Р-22220515009122-091-001/05.08.2016г., потвърден с Решение № 550/10.04.2017г., издадено от Директор на Дирекция "ОДОП" София.

За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка.

С РА е констатирано, че през данъчни периоди м.04.2015г., м.05.2015г. и м.06.2015г. ревизираното лице е включило в дневниците за покупки със знак „минус“ всички фактури от „Венера консулт“ ЕООД, „Бакаби“ ЕООД, „С.Л. С Трейдинг“ ЕООД, „А. К“ ЕООД, „Ес Ем К. Е“ ЕООД АД, „Т. К“ЕООД, „Р.А.П“ АД, за които с РД е направено предложение да бъде отказано правото на приспадане на данъчен кредит. Със знак „минус“ в дневниците за покупки са включени и част от фактурите от „Старткоп“ ЕООД. При издаване на РА е възприето, че рискът от данъчни загуби е отстранен с включването със знак „минус“ в дневниците за покупки от ревизираното лице на фактурите издадени от „Венера консулт“ ЕООД, „Бакаби“ ЕООД, „С.Л. С Трейдинг“ ЕООД, „А. К“ ЕООД, „Ес Ем К. Е“ ЕООД АД, „Т. К“ЕООД, „Р.А.П“ АД и част от „Старткоп“ ЕООД. Счетено е, че така предприетите действия по същество представляват признание, че доставки по отразените със знак минус фактури не са извършени. В случая органите по приходите са съобразили указанията дадени в писмо изх. № 20-00-134/21.06.2013 г. на изпълнителния директор на НАП и не са коригирали резултатите за съответните периоди с правомерно упражненото право на данъчен кредит /не са установили задължения за тези периоди/, а са начислили само лихви за периодите, през които правото на данъчен кредит е било неправомерно упражнено. Определени са лихви за забава в размер на 23 392.18 лв. за неправомерно ползван данъчен кредит по фактури от „Венера консулт“ ЕООД, „Бакаби“ ЕООД, „С.Л. С Трейдинг“ ЕООД, „А. К“ ЕООД, „Ес Ем К. Е“ ЕООД АД, „Т. К“ЕООД, „Р.А.П“ АД и част от „Старткоп“ ЕООД, като лихвите са изчислени от периодите, през които е ползван данъчен кредит по фактурите от тези дружества до периодите, през които същите фактури са включени в дневниците за покупки на жалбоподателя със знак „минус“.

С РА не е признато правото на приспадане на данъчен кредит само по част от фактурите от „Старткоп“ ЕООД, за които е констатирано, че не са включени в последващи периоди в дневниците за покупки със знак „минус“, а именно: фактури № 1000000008/27.11.2014 г., № 1000000009/28.11.2014 г„ №2000000041/23.3.2015 г., № 1000000042/04.03.2015 г., №2000000043//25.3.2015 г., № 1000000070/23.4.2015 г., №1000000071/24.4.2015 г. № 1000000090/25.6.2015 г., №1000000089/23.6.2015 г. и № 1000000088/22.6.2015 г. и №1000000042/4.3.2015 г., като последната фактура е включена в дневника за покупки за м. 03.2015 г. два пъти. По тези фактури е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 18800.00 лв. през данъчни периоди м. 12.2014 г., м. 03.2015 г., м. 04.2015 г. и м. 06.2015 г.

В мотивите си съдът е приел, че ангажираните писмени доказателства не доказват реалното извършване на доставките по процесните фактури, издадени от „Старткоп“ ЕООД - не са представени доказателства, от които да се установят конкретни данни за количеството на фактурираните услуги и мястото на изпълнението им. Представените договори и приемо-предавателни протоколи са общи и неконкретни и от тях не може да се събере информация за мястото на изпълнение на конкретните услуги, за количеството на възложената и извършената работа. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са възраженията на касатора, че размерът на отказания ДК по фактурите, издадени от „Старткоп“ ЕООД е 9789,01 лв., а не 18 292,45 лв. Съгласно констатациите в РА на стр. 3 на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС правото на ДК е отказано по 16 бр. фактури, издадени от „Старткоп“ ЕООД /подробно описани в табличен вид/, като общият размер е 28 633,33 лв. В решението на директора на Д „ОДОП“ – София изрично е посочено, че с „РА не е признато правото на приспадане на ДК само по част от фактурите от Старткоп“ ЕООД, а именно тези, за които не е констатирано, че не са включени в последващи периоди в дневниците за покупки със знак „минус“ - фактури № 1000000008/27.11.2014 г., № 1000000009/28.11.2014 г„ №2000000041/23.3.2015 г., № 1000000042/04.03.2015 г., №2000000043//25.3.2015 г., № 1000000070/23.4.2015 г., №1000000071/24.4.2015 г. № 1000000090/25.6.2015 г., №1000000089/23.6.2015 г. и № 1000000088/22.6.2015 г. и №1000000042/4.3.2015 г., като последната фактура е включена в дневника за покупки за м. 03.2015 г. два пъти. По тези фактури е отказаното право на ДК е в размер на 18 800 лв. за д. п. м. 12.2014 г., м. 03.2015 г. м. 04.2015 г. и м. 06.2015 г., както правилно е приел и административния съд. Настоящият състав констатира, че в данъчен период м. 02.2015 г. видно от стр. 12 от РА правото на ДК по фактури с номера № 1000000032 от 13.2.15 г., № 1000000033/16.2.15 г., № 1000000034/18.02.15 г., № 1000000035/20.2.15 г., № 1000000036/23.2.15 г., издадени от „Старткоп“ ЕООД не е отказано право на ДК, поради което правилно решаващият съд е приел, че предмет на спора е само непризнатото право на данъчен кредит по горепосочените 11 бр. фактури, издадени от „Старткоп“ ЕООД, изрично отбелязани и на стр. 4 от решението на директора на Д „ОДОП“ – София.

Размерът на начислените лихви е общо 23 392,18 лв. за д. п. м. 03, 04, 06, 07, 12.2014 г., м. 01., 02, 03, 04, 05. 06, 07.08., 09, 2015 г. /стр. 14 от РА/, от които общо 20925,75 лв. – начислени лихви по фактурите включени в дневниците за покупки на „С. К“ ЕООД със знак „минус“ /стр. 4-14 от РА/ и 2466,43 лв. във връзка с непризнатия данъчен кредит по фактурите, издадени от „Старткоп“ ЕООД.

Настоящият състав намира за обоснован изводът на първоинстанционния съд, че в процесния случай липсват доказателства, че спорните фактури документират реално извършени доставки от „Старткоп“ ЕООД. Представените по делото договори за част от фактурите са бланкетни, не съдържат ясно и конкретно описание на договорените услуги, количество възложена и извършена работа, място на изпълнение. Информация в тази насока не съдържа и в приложените приемо-предавателни протоколи. Следва да се отбележи, че във връзка с фактури с №№ 1000000090/25.6.2015 г., №1000000089/23.6.2015 г. и № 1000000088/22.6.2015 г., издадени от „Старткоп“ ЕООД, по делото не са ангажирани никакви доказателства обективиращи тяхното изпълнение. Неоснователно е оплакването в жалбата за противоречие на решението с практиката на СЕС. В практиката на СЕС е трайно възприето разбирането, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим, единствено поради вписване във фактурата, тъй като упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци - Решение от 13 декември 1989 г., Genius Holding C-342/87, Решение от 19 септември 2000 г. Schmeink & Cofreth AG & Co. KG срещу Finanzamt Borken и Manfred Strobel срещу Finanzamt Esslingen C - 454/98, решение по дело С-152/02 на СЕО и т. 49 от решението по дело С-285/09 на СЕС, т. 44 от решение по съединени дела № С-80/11 и С-142/11. От приетото по т. 33 от Решение от 6 декември 2012 г. на СЕС по дело С-285/11, следва, че по принцип правото на приспадане не би могло да бъде отказано, ако се установи, че доставките на стоки са реално осъществени и впоследствие тези стоки са били използвани от получателя за целите на неговите облагаеми сделки. Съобразно направеното тълкуване на нормите на Директива 2006/112/ЕО от СЕС преценката за наличие на условията за признаване на правото на данъчен кредит (реално ли са осъществени доставките и използван ли е техния предмет в извършваната от лицето дейност) се осъществява от националната юрисдикция съобразно правилата за доказване по националното право и въз основа на съвкупна преценка на всички елементи и фактически обстоятелства по делото (арг. от т. 31 и т. 32 от Решение на СЕС по дело 285/11). Съгласно задължителната съдебна практика на СЕС по дела С-80/2011 и С-142/2011, жалбоподателят няма задължение да доказва материално-техническата обезпеченост на доставчика си, но следва да докаже самата доставка, което в условията на пълно насрещно доказване касаторът не е сторил по делото.

Предвид гореизложеното, решението е правилно постановено и не са налице сочените в жалбата нарушения и затова следва да бъде оставено в сила.

Разноски: С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 1795 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 6154/31.10.2017 г., поставено по адм. дело № 5085/2017 г. по описа на Административен съд - София град.

ОСЪЖДА "С. К" ЕООД, ЕИК – 202258478, да заплати на дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” гр. С. при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 1795 лева. Решението е окончателно.