О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 2042
София, 18.07.2024 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на седми май две хиляди двадесет и четвърта година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Евгений Стайков
ЧЛЕНОВЕ: Галина Иванова
Мирослава Кацарска
изслуша докладваното от съдия Е. С. т. д. № 62/2024 г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД срещу решение № 497/18.07.2023 г., постановено по в. т.д. № 218/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 с-в, в частта му, с която е потвърдено решение № 260663/07.11.2022 г. по т. д. № 1050/2020 г. на Софийски градски съд, TO, VI-1 състав, за осъждането на „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД да заплати на „Коко 007 ООД сумата 29 605.43 лв. с ДДС, представляваща неусвоен аванс по договор от 11.07.2019 г., поради разваляне на договора, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба - 09.06.2020 г. до окончателното плащане,
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че съдебното решение противоречи на събрания по делото доказателствен материал като се оспорва извода на съда, че договорът е развален едностранно от „Коко 007 ООД с връчената покана до изпълнителя. Подчертава се, че възложителят, който не е заплатил изцяло уговореното възнаграждения, е неизправна страна по договора и не разполага с правна възможност да развали договора. Сочи се, че съдът неправилно е кредитирал заключението по повторната техническа експертиза, от което заключение не може да се направи извод кой и в каква степен е осъществил довършителните дейности. Оплакването за допуснати съществени процесуални нарушения е обосновано от една страна с липсата на изготвен от първоинстанционния съд доклад със необходимото съдържание, предвидено в чл. 146 ГПК. Позовавайки се на непълния доклад по чл. 140 ГПК, касаторът сочи, че не е настъпила преклузия относно обстоятелствата, доказателствата и доказателствените искания, възраженията, оспорванията и твърденията на „А. Г. ЕООД. Акцентира се също върху липсата на двойна размяна на книжа по чл. 372 и чл. 373 ГПК, в резултат на което съдът неоснователно е оставил без уважение своевременно направените от ответника доказателствени искания, относими към предмета на делото. Претендира се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за осъществяване на съдопроизводствени действия с цел събиране на допълнителни доказателства. Претендират се направените разноски по делото.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Формулирани са следните правни въпроси, за които се твърди, че са решени в противоречие с практиката на ВКС и че са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото:
1. „ Кога настъпва при търговски дела преклузията за оспорване на иска, за оспорване на твърденията, за правене на възражения, за оспорване истинността на представен документ, за сочене на доказателства или за представяне на писмени доказателства - след двойната размяна на книжа, съгласно чл. 372 ГПК и чл. 373 ГПК, или за ответника с подаване на отговор на искова молба - съгласно чл. 367 ГПК, и за ответника - е допълнителната искова молба - съгласно чл. 372 ГПК?“.
Твърди се противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 212/18.02.2021 г. по гр. д. № 859/2020 г. на ІV г. о; ; решение № 91/01.04.2015 г. по гр. д. № 5960 /2014 г. на ІV г. о; решение № 19/05.02.2021 г. по гр. д. № 1680/2020 г. на ІІІ г. о.; решение № 35/24.04.2020 г. по гр. д. № 1939/2019 г. на ІV г. о.; решение № 32/10.03.2016 г. по гр. д. № 4741/2015 г. на ІІ г. о; решение № 109/13.07.2016 г. по т. д. № 1050/2015 г. на І т. о.; решение № 40/15.09.2014 г. по т. д. № 1554/2013 г. и ТР № 1/09.12.2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.
2. „ Наличието на изпратен имейл в електронната поща на изпращача доказва ли факта на получаване на имейла от получателя? Становището на трето за делото юридическо лице - търговец, относно изпращането и получаването на имейл има ли доказателствена стройност и вещото лице може ли да базира заключението си на предположение въз основа на това становище? Становището на трето за делото юридическо лице - търговец, относно равнозначността на изпращането и получаването на имейл, означавали и следва ли да доказва, че един конкретен имейл от конкретен изпращач до конкретен получател е действително получен, без в пощата на получателя да е наличен имейла?“;
3. „Когато по делото са изготвени две експертизи, същите са приети от съда и касаят извършени строително-монтажни и ремонтни работи и тяхната стойност, респективно извършителя на дейностите следва ли съдът да цени и двете - в тяхната съвкупност, като при разминаване на стойнността на извършеното и с оглед принципът на справедливостта да осредни цените, като даде стойност за извършената работа - средна на база двете експертизи? Когато две вещи лица са работили по различно време: първото вещо лице, непосредствено след образуване на делото и в период по-близък до осъществяване на работа по договора, а второто вещо лице е работило 2 години след образуване на делото и в период по-далеч във времето от фактическото осъществяване на работата по договора, като второто вещо лице изрично заявява, че не може да бъде установено — фактически и на място кой е извършил конкретната работа, коя експертиза съдът следва да кредитира - първата, която е изготвена по-близо до процесиите действия по договора, или втората, която времево е по - отдалечена от процесиите действия по договора?“;
4. „В хипотезата на осчетоводени в счетоводството на ищеца фактури и ползван за тях данъчен кредит налице ли е получаване два пъти на едно и също нещо, ако ищецът претендира и съдът присъди стойността /или приблизително същата стойност/ на ползвания данъчен кредит по уважен иск на ищеца срещу ответника за договорно неизпълнение или неоснователно обогатяване, свързани със същия договор и дейности по него, за които са били издадени и осчетоводени фактурите, по които е ползван данъчен кредит?“.
5. „Счетоводно записване в счетоводството на един търговец на задължение към друго лице - представлява ли признание на това задължение, когато е посочен договор/като е индивидуализиран/ и такъв договор е сключен между страните? Счетоводно записване на задължение, представлява ли признание на задължение по договор? Осчетоводяването на фактури в счетоводството на един търговец, представлява ли признание, че сумите по фактурите са дължими и срещу тях е извършена работа, която следва да бъде платена и цената е именно посоченото във фактурите?“;
6. „В хипотезата на забавено изпълнение по договор, при която срокът за плащане на част от цената е точно фиксиран и след като страната не е платила в уговорения срок, както и след това уговорената сума, и при положение, че самата сума която е следвало да бъде платена служи за финансиране изпълнението по договора от насрещната страна, налице ли е интерес за първата страна, която е в забава да развали договора при последващо пълно или частично неизпълнение на втората страна? Може ли страната, която е изпаднала в забава за плащане по договора да извлича ползи от собственото си недобросъвестно поведение, като същата е станала причина за последващата забава на насрещната страна, и да черпи права от собственото си противоправно поведение?“.
Според касатора въпросите относно едностранното разваляне на договорите по чл. 87 ЗЗД са решени в противоречие с разясненията в ППВС № 3/29.03.1973г. и решение № 186/15.07.2014 г. по гр. д. № 6863/2013 г. на III г. о. на ВКС. Сочи се, че въпросите относно доказателствената тежест не са съобразени с практиката на ВКС, формирана с: решение № 338/27.03.2018 г. по гр. д. № 706/2017 г. на ІV г. о; решение № 95/21.07.2016 г. по т. д. № 1280 / 2015 г. на І т. о.; решение № 25/27.01.2012 г. по гр. д. № 1832/2010 г.; решение № 670/15.11.2010 г. по гр. д. № 695/2009 г.; решение № 147/19.06.2012 г. по гр. д. № 582/2011 г., решение № 222/24.06.2011 г. по гр. д. № 982/2010 г.; решение № 394/18.05.2010 г. по гр. д. № 1584/2009 г. и решение № 183/18.07.2012 г. по гр. д. № 1387/2011 г.
7. „В хипотезата на сключен договор между търговци, осчетоводяването на фактура, издадена от единия търговец в счетоводството на другия търговец, и ползване на данъчен кредит по издадената фактура, представлява ли признание на задължението по фактурата от втория търговец и признание, че е налице изпълнение на договора за стойност съобразно издадената от първия търговец фактура и осчетоводена в счетоводството на втория търговец?“.
Сочи се, че въпросите относно доказателствената сила на фактурите е решен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, формирана с: решение № 7/22.02.2011 г. по т. д. № 264/2010 г.; решение № 42/19.04.2010 г. по т. д. № 593/2009г. на II т. о.; решение № 46/27.03.2009г. по т. д № 454/2008г. на II т. о.; решение № 30/08.04.2011г. по т. д. № 416/2010 на I т. о.; решение № 166/26.10.2010 г. по т. д. № 991/2009г. на II т. о.
8. „В хипотезата, в която при сключен договор между търговци и по издадена от единия търговец фактура е ползван данъчен кредит от другия търговец, при договорно неизпълнение от първия търговец, налице ли е правен интерес за втория търговец да получи сума равняваща/или приблизително същата/ се на ползвания данъчен кредит, или задължението на първия търговец при договорно неизпълнение към втория търговец следва да се намали с ползвания данъчен кредит? В посочената хипотеза и в случай, че не бъде намалено задължението при договорно неизпълнение на първия търговец към втория със сумата по ползвания данъчен кредит, няма ли да е налице получаване два пъти на едно нещо и неоснователно обогатяване на втория търговец, който се е възползвал от данъчен кредит по издадени от първия търговец фактури?“;
9. „Когато е променен режима, при който е допуснат свидетеля от режим на довеждане в режим на призоваване страната отговаря ли за неявяването на свидетеля и следва ли при неявяване на същия, то той да бъде заличен от съда? В случай, че по указания на съда са представени всички налични данни и контакти за допуснатия свидетел, включително телефон, имейл адрес на работодател /виден в ТРРЮЛНЦ/, и адрес на който живее лицето, съдът следва ли да призове за делото свидетеля, и след като съдът не е положил всички възможни усилия да го призове, следва ли да се заличи свидетеля и делото да се гледа без неговия разпит?“;
10. „Срокът за оспорване на документ по чл. 194 ГПК със следващото съдопроизводствено действие по делото преклудира ли се при търговски спорове, когато е осъществено с отговора на исковата молба - извън срока, но преди двойната размяна на книжа по делото?“
Според касатора относно преклузията по търговски спорове въззивното решение противоречи на практиката на ВКС в решение № 163/17.01.2012 г. по т. д. № 965/2010 г. на І т. о и решение № 128/ 25.02.2015 г. по т. д. №2611/2013 г. В изложението е отразено също, че въззивното решение е постановено в противоречие с константната практика на ВС и ВКС по приложението на чл. 59 ЗЗД, обективирана в ППВС № 1/ 28.05.1979 г. и решение № 196/22.06.2016 г. по гр. д. № 956 / 2016 г. на, IV г. о.
В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК не е представен писмен отговор на касационната жалба от ищеца по делото „Коко 007 ООД.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите на касатора, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е потвърдил решение № 260663/07.11.2022 г., постановено по т. д. № 1050/2020 г., Софийски градски съд, с което на основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД е осъден ответника „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД да заплати на ищеца „Коко 007 ООД 29 605.43 лв. с ДДС, представляваща дължима сума за неусвоен аванс по договор, сключен на 11.07.2019 г. между „Амбиендизайн груп“ ЕООД и „Коко 007 ООД поради разваляне на договора, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на исковата молба 09.06.2020 г. до окончателното й плащане. С въззивното решение е потвърдено решението на първата инстанция и в частта му, с която искът на „Коко 007 ООД е отхвърлен за разликата над сумата 29 605.43 лв. до 72 618 лв., както и в частта му, с която е отхвърлен иска по чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. с чл. 82 ЗЗД за заплащане на сумата 7 200 лв., представляваща обезщетение за претърпени вреди от неизпълнение на договора.
Въззивното решение не е обжалвано от ищеца в частите му, с които е потвърдено решението на СГС за отхвърляне на претенцията по чл. 55, ал.1, предл. 3 ЗЗД за разликата от 29 605.43 лв. до 72 618 лв., както и за отхвърляне на иска по чл. 79, ал. 1 ЗЗД за сумата 7 200 лв., поради което в тези му части въззивното решение е влязло в сила. В тази връзка и като се има предвид съдържанието на касационната жалба и изложението към нея (с които не се атакува валидността на въззивното решение относно отхвърлените искове), както и липсата на правен интерес за ответника да обжалва въззивното решение в отхвърлителната му част, предмет на касационната жалба на „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД е въззивното решение в частта му, с която се потвърждава решението на СГС за осъждането на касатора да заплати на ищеца сумата от 29 605.43 лв., ведно със законната лихва, считано от 09.06.2020 г.
Във връзка с оплакванията във въззивната жалба на „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения, с жалбата е било поискано събирането на допълнителни доказателства от въззивния съд – разпит на двама свидетели и допускане на тройна съдебно-техническа експертиза. Оспорени са представените пред първата инстанция два договора на „Коко 007“ ООД с М. М. и е било поискано на основание чл. 183 ГПК от ищеца да представи оригиналите на посочените във въззивната жалба документи. С определение от 21.03.2023 г. въззивният състав е задължил „Коко 007“ ООД на основание чл. 183 ГПК да представи в оригинал представените с исковата молба в препис писмени доказателства, като е оставил без уважение останалите доказателствени искания. В определението въззивният състав е посочил, че исковата молба и разпореждането на първоинстанционния съд до ответника с предоставяне на възможност за подаване на отговор са били връчени на „Амбиенсдизайн груп ЕООД на 24.08.2020 г. чрез упълномощения от дружеството адвокат. Първата инстанция е предоставила на ответника двуседмичен срок за подаването на отговор по чл. 367, ал. 1 ГПК, но отговорът на ответника на исковата молба е постъпил на 24.09.2020 г. - извън определения в закона и от съда срок.
За да откаже допускането на поисканите с въззивната жалба доказателства (извън уважаването на искането по чл. 183 ГПК, за което въззивният съд е приел, че е допустимо), апелативният състав се е позовал на разпоредбата на чл. 370 ГПК, съгласно която, когато в установения срок ответникът не подаде писмен отговор, не вземе становище, не направи възражения, не оспори истинността на представен документ, не посочи доказателства или не представи писмени доказателства, той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства. Съдът е посочил, че по делото липсват твърдения от ответника, че късното подаване на отговор на исковата молба се дължи на особени непредвидени обстоятелства и следователно ответникът е изгубил правото си да прави възражения и да представя доказателства. В определението е подчертано, че първоинстанционният съд е приел писмените доказателства, представени от ответника, независимо от законовата забрана за това, и че е допуснал останалите доказателствени искания на ответника по представения след срока отговор в нарушение на разпоредбата на чл. 370 ГПК, но тези доказателства следва да бъдат ценени, доколкото по отношение на тяхното приемане от първата инстанция, ищецът по делото не е възразил. Според въззивния състав в случая не са налице изключенията по чл. 266 ГПК за допускане на нови доказателства пред въззивния съд, тъй като отговорът на исковата молба е бил подаден извън предвидения процесуален срок.
Преди да се произнесе по съществото на спора апелативният състав е посочил, че основанието на главния иск е третият фактически състав по чл. 55, ал. 1 ЗЗД, тъй като ищецът „Коко 007“ ООД претендира връщане от ответника „Амбиенсдизайн груп ЕООД на част от получената от ответника сума като аванс по договор за услуга от 11.07.2019 г., поради отпадане на основанието за нейното задържане, с твърдението че договорът е развален от възложителя, поради виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя. Съдът е уточнил, че в производството по чл. 55, ал. 1, предл. 3 вр. чл. 87 ЗЗД следва да се установи кумулативното наличие на предпоставките за уважаване на иска: валидно възникнало между страните правоотношение от сключен договор за изработка, по който е предадена сума или вещ; възникнало в полза на възложителя потестативно право да развали договора; отправено до изпълнителя волеизявление за разваляне, достигнало до адресата и евентуално възникнало за ответника задължение за връщане на получената по разваления договор престация.
Във въззивното решение е отразено, че не е спорно между страните, че с договор за услуга от 11.07.2019 г. ответникът е приел по възлагане от ищеца задължението да осъществи интериорен ремонт на помещение, наето от инвеститора, по изпълнен проект и финансова рамка, със срок за изпълнение до 01.09.2019 г., срещу което ищецът, в качеството на възложител, е поел насрещното задължение да плати възнаграждение в общ размер 176 500 лв. без ДДС или 211 800 лв. с ДДС. Страните са се съгласили заплащането по договора да се осъществи на етапи - авансово плащане 20% от сумата при започване на ремонта на 12.07.2019 г. в размер на 66 234 лв., дължими на 13.07.2019 г.; авансово плащане от 70 450 лв. на 27.07.2019 г.; авансово плащане 55 676 лв. на 15.08.2019 г. и окончателно плащане в размер 19 440 лв. на 04.09.2019 г. Съдът е приел за установено от представените писмени доказателства и заключението на съдебно-счетоводна експертиза, че в изпълнение на сключения договор ищецът е превел на ответника първите две авансови плащания по чл. 2.2. от договора в общ размер на 136 684 лв.
Във връзка със спорния между страните въпрос относно наличието или липсата на основание за разваляне от ищеца на процесния договор и респективно дали е налице основание за връщане на спорната пред въззивната инстанция платена сума от 72 618 лв. като част от получените авансови плащания, поради отпадане на основанието за нейното задържане, въззивният състав е изложил теоретични постановки, касаещи договора за изработка по чл. 258 ЗЗД. Посочил е, че задължение на поръчващия е да даде на изпълнителя необходимото съдействие, да приеме изработената съобразно договора работа и да плати уговореното възнаграждение за приетата работа. Съдът е подчертал, че разпоредбата на чл. 262, ал. 2 ЗЗД предоставя право на поръчващия да развали договора за изработка, когато за страните по сделката стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата /забавено изпълнение/, или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин /некачествено изпълнение/.
С оглед твърдението на ищеца, че поради забава на ответника - липса на действия от негова страна по изпълнение на договора след второто авансово плащане, е развалил договора с уведомление от 07.05.2020 г., след като е поканил ответника с покана от 19.02.2020 г. да изпълни възложеното по договора, въззивният съд е посочил, че от събраните по делото доказателства - показания на разпитаните свидетели, кореспонденцията между страните и наличните писмени доказателства за закупени материали и извършени строително-ремонтни дейности, се установява, че обектът не е завършен в уговорения срок 01.09.2019 г. Съдът е подчертал, че поканата от 19.02.2020 г. е била получена лично от управителя на ответника на 02.03.2020 г., което се установява от представеното във въззивната инстанция удостоверително изявление на „Еконт експрес“ ООД, както и от показанията на свидетеля Д. за проведена среща на управителите на ищцовото и ответното дружество, на която са обсъждали уведомителното писмо за прекратяване на договора от страна на ищеца.
Отделно от горното, въззивният съд е обсъдил уведомлението по смисъла на чл. 87, ал. 2 ЗЗД, изпратено от ищеца по електронен път на 07.05.2020 г. на имейла на ответника [електронна поща]., вписан в Търговския регистър. Посочил е, че според заключението н компютърно-техническата експертиза, в изходящата пощенска кутия на ищеца - [електронна поща], се съдържа писмо от петък - 08.05.2020 г. 16:31:28 ч. с получател [електронна поща], като вещото лице е посочило, че за успешно изпратено, според „Н. И. АД /собственик на abv.bg/, следва да се счита всяко писмо, което след натискане на бутон за изпращане, е дало индикация, че писмото е било изпратено успешно. След изпращането на процесното писмо не е получен отговор от MAILER DAEMON, в което да се пояснява каква е причината писмото да не бъде доставено, от което съдът черпи извод (както е посочила експертизата), че писмото е било успешно доставено до получателя. В обжалваното решение е коментирано и допълнителното заключение по компютърната експертиза, от което не се установява дали и кога е осъществен отдалечен достъп до компютъра на ответника, но предвид изложените по-горе обстоятелствата и в частност – липсата на съобщение в пощенската кутия на ищеца за връщането му като недоставено, съдът е приел, че уведомлението за разваляне на договора е достигнало до знанието на ответника.
На последно място въззивният състав е изложил доводи, че дори да се приеме, че липсват доказателства уведомлението на ищеца за разваляне на договора да е достигнало до ответника на 07.05.2020 г,, то най-късно с подаване на исковата молба на 09.06.2020 г. ищецът е упражнил правото си да развали договора за услуга, сключен на 11.07.2019 г. Съдът е акцентирал върху факта, че към датата на исковата молба е налице забава от страна на ответника, тъй като услугата не е извършена в уговорения срок, както и към датата на получаване на поканата на 02.03.2020 г. от ответника, поради което приложение следва да намери правилото на чл. 87, ал. 2 ЗЗД, без да е било необходимо да се дава нов срок на длъжника за изпълнение, за да бъде надлежно упражнено правото на ищеца да развали договора.
Произнасяйки се по възражението на ответника, че възложената работа е била извършена в срок и че ищецът е неизправна страна, доколкото не е заплатил всички реално извършени дейности, визирани в договора, въззивният състав е обсъдил заключението по извършената техническа експертиза, в която вещото лице Б. Т. се е съобразил със събраните по делото писмени и гласни доказателства и е отделил и е остойностил извършените от ответника ремонтни дейности в изпълнение на договора. Съдът е посочил, че съгласно заключението на вещото лице Т. обемът на работата, извършена от „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД е на стойност 47 146.81 лв. за СМР и 42 085.33 лв. за кухненско обзавеждане с електроуреди и готварски плотове, или общо всичко за сумата от 89 232.14 лв. без ДДС, съответно 107 078.57 лв. с ДДС. С оглед горното и като е взел предвид, че стойността на целия договор от 211 800 лв. с ДДС, въззивният съд е обосновал извода, че неизпълнената част от задължението по договора не може да бъде определена като незначителна съобразно интереса на кредитора. Подчертал е, цитирайки практика на ВКС, че в случая стойността на неизпълнената част от задължението надвишава значително 1/5 от стойността на договора, което дава право на възложителя да развали договора.
В обжалваното решение е отразено, че при липсата на подаден в срок отговор на исковата молба е преклудирано възражението на ответника, че той е развалил договора с покана от 09.06.2020 г. поради липсата на плащане от страна на ищеца. Независимо от това съдът е приел това възражение за неоснователно, посочвайки че в уговорения срок ищецът е извършил първите две авансови плащания като към момента на прекратяване на договорната връзка не е установено ответникът да е изпълнил възложеното му дори до размер на стойността на получените авансови плащания.
Приемайки, че сключеният между страните договор е развален от „Коко 007 ООД поради неизпълнение от страна на ответника да извърши ремонта в уговорения между страните срок, въззивният съд е посочил, че подлежат на връщане от изпълнителя на основание чл. 55, ал.1, т. 3 вр. чл. 88, ал. 1 ЗЗД сумите, за които не е отпаднало основанието за задържане на полученото за тях възнаграждение. В тази връзка съдът е обсъдил доказателствата, касаещи фактически извършените от ответника СМР, съобразявайки се с факта, че към настоящия момент обектът е напълно завършен.
На първо място апелативният състав е акцентирал върху факта, че ответникът не е твърдял и не е ангажирал доказателства, че работата по договора е била приемана от възложителя с приемо-предавателни протоколи, установяващи извършените СМР и закупените материали и уреди за процесния обект. Позовавайки се на заключението по извършената повторната съдебно-техническа експертиза, което е съобразено със събраните писмени и гласни доказателства, съдът е приел за установено, че: ответникът е изпълнил облицовка с декоративни тухлички, боядисване, премахване на стени, боядисване на дограма, боядисване стени на тоалетни, ламперия на колони, частично изпълнение на ВиК дейности; част от дейностите са започнати на обекта от работници, наети от ответника, а след това са довършени от тях, но при заплащането на дейностите не от ответника, а от ищеца: дървени ламперии, подови настилки и др.; извършената работа от ответника възлиза на 107 078.57 лева с ДДС. Въззивният съд е посочил, че в сумата на извършените по договора дейности от ответника не следва да бъде включвана цената на цялостен проект за интериорен дизайн за обекта, тъй като изготвянето на такъв проект не е част от предмета на договора, а от друга страна по делото не е доказано такъв да е изготвен от изпълнителя, представен от него и приет от възложителя по договора.
Имайки предвид, че възложителят е заплатил авансово сумата 136 684 лв. и че е налице изпълнение на стойност 107 078.57 лв., въззивният съд – аналогично на първата инстанция, е приел, че предявеният главен иск по чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД е основателен да сумата 29 605.43 лв., ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане.
Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Извън случаите по чл. 280, ал. 2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т. 1 - т. 3 на чл. 280 ал. 1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т. 1 от Тълк. решение №1/19.02.2010 г. по тълк..д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.
Не могат да обосноват допускане на въззивното решение до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1 т. 1 ГПК въпросите на касатора под № 1 и № 10 в изложението, отнасящи се до преклузията за оспорване на иска, за оспорване на твърденията, за правене на възражения, за оспорване истинността на представен документ по чл. 194 ГПК, за сочене на доказателства или за представяне на писмени доказателства, когато отговорът на исковата молба е представен след срока по чл.367, ал. 1 ГПК, но преди двойната размяна на книжа.
Искания за събиране на нови доказателства пред въззивната инстанция е обосновано във въззивната жалба на „Амбиенсдизайн груп ЕООД с допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд, състоящи се в липсата на двойна размяна на книжа, в резултат на което не е бил изготвен прецизен доклад по чл. 146 ГПК и неоснователно са приети за преклудирани част от доказателствените искания на ответника. С въззивната жалба не се твърди, че поисканите доказателства са новооткрити или нововъзникнали, поради което тяхното приемане би било допустимо единствено в хипотезата на чл. 266, ал. 3 ГПК – при допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения. В тази връзка поставените от касатора въпроси относно преклузията по чл. 370 ГПК при непредставен в срок от ответника отговор на исковата молба, обусловили отказа на въззивния съд да допусне нова тройна съдебно-техническа експертиза и разпит на двама свидетели, се явяват значими за настоящия правен спор. Тези въпроси обаче не са решени в противоречие със задължителната практика на ВКС и ВС и практиката на ВКС.
Не е спорно в съдебната практика, а и от разпоредбите на ГПК е очевидно, че двойната размяна на книжа се прави само при постъпил в срок отговор на исковата молба. Смисълът на двойната размяна е осигуряване на възможност за ищеца да се запознае с възраженията и доказателствените искания на ответника, за да може в допълнителната си искова молба да поясни и допълни първоначалната с допълнителните възможности по чл. 372, ал. 2 ГПК. Съгласно чл. 372, ал. 1 ГПК съдът указва на ищеца да подаде отговор на исковата молба след като приеме отговора, т. е. - представянето в срок на отговор на исковата молба е предпоставка за последваща двойна размяна на книжа по чл. 372 и чл. 373 ГПК. В нито един от посочените от касатора актове на ВКС не се приема, че двойната размяна на книжа е приложима при липса на редовно подаден отговор на исковата молба.
Процесуалните преклузии са предвидени в ГПК с цел процесуална дисциплина и недопускане на неоснователно забавяне на производството. За липсата на необходимост от двойна размяна на книжа при неподаване в срок на отговор на исковата молба е без значение обстоятелството, че в даден момент от производството (в случая с двуседмично забавяне), ответникът е подал отговор на исковата молба. Последиците от неподаване на отговор на исковата молба са посочени в чл. 370 ГПК, която разпоредба систематично предхожда разпоредбите на чл. 372 и 373 ГПК, т. е. преклузията по чл. 370 ГПК възниква към момента на пропускане на срока за отговор на исковата молба и не зависи от последващите процесуални действия на страните, с изключение на предвидената чл. 370 ГПК възможност да се представи отговор след срока, ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства – нещо, което не се твърди и не се установява от ответника по делото.
В практиката на ВКС, обективирана в решение № 288/20.12.2010г. по т. д. № 530/2010г. на ІІ т. о., решение № 67/06.07.2010г. по т. д. № 898/2009г. на І т. о. и др. се приема, че с пропускането от ответника на срока по чл. 131, ал. 1 ГПК, респ. по чл. 370 ГПК за упражняване правото да се подаде писмен отговор на исковата молба, не се преклудира правото му да изложи правни доводи във връзка с оспорване на активната легитимация на ищеца като носител на спорното материално право, чиято защита се претендира с предявения иск. Неподаването на писмен отговор не изключва по-нататъшното участие на ответника в производството и не го лишава изобщо от процесуални права, свързани с неговата защита. Пропускането на срока за отговор на исковата молба не се приравнява на признание на иска и на фактите, на които той се основава. Разглеждайки спора, първоинстанционният съд не се е отклонил от посочената практика на ВКС. В определението от 07.10.2020 г. изрично е посочено, че тъй като отговора на исковата молба е подаден извън двуседмичния срок (уведомлението е връчено на 24.08.2020 г., а отговорът е подаден на 24.09.2020 г.) е преклудирана възможността на ответника да оспори истинността на представените от ищеца документи, но от друга страна – не са преклудирани доказателствените искания във връзка с обстоятелствата, заявени в исковата молба, предвид заявеното оспорване от ответника. Становището на ответника и неговите възражения в представения извън срока отговор са отчетени от първата инстанция при изготвянето на проект за доклад по чл. 146 ГПК, като с определение от 16.11.2020 г. съдът е допуснал по–голямата част от доказателствените искания на ответното дружество - назначаване на експертиза, допускане на двама свидетели, изискване на дело на ОС - Пазарджик и др., като е отказал поради настъпила преклузия единствено оспорването на представените от ищеца писмени документи. В нито едно от цитираните от касатора решения на ВКС не е застъпено становището, че в хипотезата на чл. 370 ГПК ответникът си запазва правото по чл. 193 и 194 ГПК да оспори истинността на представените с исковата молба документи - обратното би означавало пълно дерогиране на разпоредбата на чл. 370 ГПК. Следва да се има предвид също, че визираната от касатора практика на ВКС към въпроси под №1 касае приложението на чл. 266, ал. 3 ГПК при непълен или неточен доклад по чл. 146 ГПК и не дава отговор на въпросите на касатора, така както са формулирани. По отношение на въпрос № 10, постановките в решение № 163/17.01.2012 г. по т. д. № 965/2010 г. на І т. о. са неотносими за настоящия спор, доколкото писмените документи, които се оспорват от ответника са били представени с исковата молба, а не след доклада по чл. 146 ГПК, каквато е разгледаната в цитираната практика хипотеза. От всички изложено следва извода, че недопускайки събирането на нови доказателства пред въззивната инстанция във връзка с оспорване истинността на представените с исковата молба писмени документи, апелативният съд не се е отклонил от практиката на ВКС по приложението на чл. 266, ал. 3 ГПК във вр. с чл. 370 ГПК.
Не следва да бъде допуснато въззивното решение до касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 т. 3 ГПК въз основа на въпросите на касатора под № 2 в изложението, свързани с установяване изпращането и получаването на имейли, съдържащи покана за изпълнение и изявление на възложителя за разваляне на договора. На първо място въпросите са фактологически – не е правен въпросът дали един изпратен имейл е получен и видян (прочетен) от адресата. В случая както първата инстанция, така и въззивният съд, са се позовали на конкретните факти по делото (включително тези, установени от заключението по извършената компютърна експертиза), и са обосновали извод, че както поканата от 19.02.2020 г., така и изявлението за разваляне на договора от 07.05.2020 г. са били получени от ответника. Отделно следва да се има предвид, че апелативният съд е аргументирал развалянето на договора, не само с изпратените имейли, но и с получаването на исковата молба от ответника.
Не покриват общия селективен критерий за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК въпросите на касатора под № 3 в изложението за начина, по който следва да бъдат ценени заключенията на вещите лица по допуснатите две технически експертизи, когато вещите лица са работили по различно време и когато има разминаване в стойността на извършеното. Както е посочено в т. 1 от ТР №1/19.02.2010 г. по тълк..д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, въпросите, свързани с обсъждане на събраните по делото доказателства, каквито са заключенията на вещите лица, са относими към правилността на въззивното решение и не са предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК. Въззивният състав е изложил съображения защо кредитира заключението на вещото лице Т. за обема на извършената от ответното дружество работа и за стойността на закупеното кухненско обзавеждане с електроуреди и готварски плотове, посочвайки, че се съобразява със събраните по делото гласни и писмени доказателства. Въпросите не са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, като се има предвид, че експертът е остойностил изпълнената работа с оглед събраните по делото доказателства при липсата на съставени приемо-предавателни протоколи.
Не могат да обосноват допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК всички въпроси на касатора, включени под № 4, № 5, № 7 и № 8 в изложението, относими към доказателственото значение на издадените фактури за авансовото плащане и на тяхното счетоводно записване. Въпросите не са решени в противоречие с практиката на ВКС, съгласно която счетоводните записвания, ако са водени редовно, имат доказателствена стойност. При уговорено авансово плащане на част от възнаграждението по договор за изработка записите в счетоводните книги за платените авансово по договора суми са доказателство, че плащането е извършено, без обаче това да установява, че работата, която предстои да бъде извършена от изпълнителя е приета от възложителя. Въпросите, свързани с ползването на данъчен кредит и евентуалното неоснователно обогатяване при разваляне на договора за изработка, не са част от предмета на спора по чл. 55, ал.1, предл. 3 ЗЗД, доколкото касаят фиска и са изрично уредени в Закона за данъка добавена стойност (ЗДДС). В чл. 78, ал. 4 ЗДДС е предвидено, че „регистрираното лице е длъжно да коригира размера на ползвания данъчен кредит при разваляне на доставка, за която е издадена фактура за авансово плащане в данъчния период, през който се разваля доставката, по ред, определен с правилника за прилагане на закона, независимо дали авансово платената сума му е възстановена, прихваната или уредена по друг възмезден начин и дали доставчикът му е издал кредитно известие“. Съгласно чл. 115 ЗДДС при развалянето на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. Кредитното известие за доставка, за която е издадена фактура с начислен данък за получено авансово плащане, се издава в 5-дневен срок от датата на връщането, прихващането или уреждането по друг възмезден начин на авансово преведената сума за размера на върнатата, прихваната или уредената по друг възмезден начин сума, като кредитното известие се издава най-малко в два екземпляра - за доставчика и за получателя. От изложеното следва, че въпросите на касатора, касаещи отношенията между възложител и изпълнител във връзка със заплащането на ДДС върху авансово платените суми, ползването на данъчен кредит, извършването на корекция и издаването на кредитно известие, се решават по правилата на ЗДДС и като такива не са значими за конкретния правен спор.
Не са коректно зададени, тъй като не кореспондират на изводите на въззивния състав, обусловили решаващата му воля, въпросите под № 6 в изложението: „В хипотезата на забавено изпълнение по договор, при която срокът за плащане на част от цената е точно фиксиран и след като страната не е платила в уговорения срок, както и след това уговорената сума, и при положение, че самата сума която е следвало да бъде платена служи за финансиране изпълнението по договора от насрещната страна, налице ли е интерес за първата страна, която е в забава да развали договора при последващо пълно или частично неизпълнение на втората страна? Може ли страната, която е изпаднала в забава за плащане по договора да извлича ползи от собственото си недобросъвестно поведение, като същата е станала причина за последващата забава на насрещната страна, и да черпи права от собственото си противоправно поведение?“. В обжалваното решение е отразено, че при липсата на подаден в срок отговор на исковата молба е преклудирано възражението на ответника, че той е развалил договора с покана от 09.06.2020 г. поради липсата на плащане от страна на ищеца. Независимо от това съдът е приел, че това възражение е неоснователно, посочвайки че в уговорения срок ищецът е извършил първите две авансови плащания като към момента на прекратяване на договорната връзка не е установено ответникът да е изпълнил възложеното му до размер на стойността на получените авансови плащания. Въпросът дали възложителят е бил изпаднал в забава за плащане на третата вноска по договора от 55 676 лв. и на окончателното плащане в размер 19 440 лв. е въпрос по правилността на обжалваното решение и доколкото съдът е приел, че ответникът не е реално изпълнил възложеното до размер на стойността на получените две авансови плащания общо в размер на 136 684 лв. с ДДС (прието е изпълнение на стойност 107 078.57 лв. с ДДС), то формулираните от касатора въпроси не са решени в противоречие с практиката на ВКС, цитирана в изложението.
На последно място не могат да обусловят допускане на касационно обжалване въпросите под № 9 в изложението: „Когато е променен режима, при който е допуснат свидетеля от режим на довеждане в режим на призоваване страната отговаря ли за неявяването на свидетеля и следва ли при неявяване на същия, то той да бъде заличен от съда? В случай, че по указания на съда са представени всички налични данни и контакти за допуснатия свидетел, включително телефон, имейл адрес на работодател /виден в ТРРЮЛНЦ/, и адрес на който живее лицето, съдът следва ли да призове за делото свидетеля, и след като съдът не е положил всички възможни усилия да го призове, следва ли да се заличи свидетеля и делото да се гледа без неговия разпит?“. Въпросите не са значими за конкретния правен спор по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като не са обсъждани от въззивния съд тино в определението от 21.03.20223 г., нито във въззивното решение. Във въззивната жалба на „Амбиенсдизайн груп ЕООД не е поддържано оплакването (направено за пръв път с касационната жалба), че първата инстанция е допуснала съществено процесуално нарушение, заличавайки в последното по делото заседание допуснат свидетел на ответника. Отделно следва да се има предвид, че в заседанието на 10.10.2022 г., в което СГС е обявил устните състезания за приключени, не е заличаван свидетел на ответника.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 497 от 18.07.2023 г., постановено по в. т.д. № 218/2022 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 5 състав, в частта му, с която е потвърдено решение № 260663/07.11.2022 г. по т. д. № 1050/2020 г. на СГС, VI-1 с-в, за осъждането на „Амбиенсдизайн груп“ ЕООД да заплати на „Коко 007 ООД сумата 29 605.43 лв., ведно със законната лихва, считано от 09.06.2020 г.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ: