Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила касационна жалба от "Тропик" ЕООД, със седалище град С. З. и адрес на управление ул. "Б. Ж." 11, вх. Б, ет. 2, ап. 52, представлявано от В. С. Н. - управител, чрез адв. Д. Ж. Д. - пълномощник, против решение № 1403 / 28.01.2011 г. на Върховен административен съд на Р. Б. – VІІ отделение, постановено по адм. дело № 11857/2010 г. Касационният жалбоподател моли да бъде отменено решението в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 3895 лв. и по т. 2, с която е наложено прекратяване на нарушението, както и в частта, в която е отменено решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на КЗК в частта по т. 3, с която е прието за установено, че "Тропик" ЕООД не е извършил нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 ЗЗК, и е постановено връщане на преписката за ново разглеждане в отменената част на административния акт на Комисията за защита на конкуренцията при съобразяване с указанията, дадени в решението. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - поради необоснованост и нарушение на материалния закон. В тази връзка са изложени подробни съображения. Претендират се направените по делото разноски пред отделните инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представени са писмени бележки.
Ответниците - "Келмапласт Г. Келлерманн" ГМБХ Германия и "Келмаплас -България" ЕООД, гр. С., не заявяват становища по жалбата.
Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е частично основателна. В нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК, решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и всички доводи на касационния жалбоподател относно установените в производството правно значими факти и съставомерността на извършените действия, подробно посочени в касационната жалба. Протоколът от съдебно заседание от 14.12.10 г. /л. 27/ не е подписан от председателя на съдебния състав, съобразно изискванията на чл. 150, ал. 4 ГПК. Налага се извод, че решението в обжалваната му част се явява неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - допуснати са съществени нарушения на съдопроизводствените правила и следва да се отмени. Макар че могат да се споделят в основна линия мотивите на съда относно правилното приложение на цитираните разпоредби на ЗЗК, предвид забраната за фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК делото следва да се върне за ново разглеждане на основания на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК.
Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт в обжалваната му част е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.
При разглеждането й по същество, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд констатира следното:
С решение № 1403 от 28.01.2011 г. по адм. дело № 11857/2010 г., в производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, тричленен състав на Върховния административен съд на Р. Б. – Седмо отделение, ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Тропик" ЕООД срещу
решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 1, с която е установено извършено нарушение по чл. 31 от Закона за защита на конкуренцията от жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 3895 лв. и по т. 2, с която е постановено прекратяване на нарушението; ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Келмапласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" Г. Г. срещу решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 4, с която е прието за установено, че "Тропик" ЕООД не е извършил нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК; ОТМЕНЯ решение № 882 от 22.07.2010 г. по преписка № КЗК - 383/25.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 3, с която е прието за установено, че "Тропик" ЕООД не е извършил нарушение на чл. 32 във вр. чл. 33 от ЗЗК и ВРЪЩА преписката за ново разглеждане в отменената част на административния акт на Комисията за защита на конкуренцията при съобразяване с указанията, дадени в настоящото решение.
Веднага следва да се отбележи, че така постановеното съдебно решение не е обжалвано от "Келмапласт - България" ЕООД и "Келмапласт Г. Келлерманн" Г. Г., поради което в тази си част то е влязло в сила и въпросът има или няма нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), не може да бъде обсъждан.
Преди да посочи и обсъди съображенията на тричленния състав на ВАС довели до постановяване на горния резултат в обжалваната част от решението, петчленният състав констатира, че по адм. дело № 11857/2010 г. е проведено едно единствено съдебно заседание - на датата 14.12.2010 година. За това съдебно заседание при редовно призовани страни е съставен протокол, който обаче не е подписан от съдията - председател на съдебния състав, което е императивно изискване на разпоредбата на чл. 150, ал. 4 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложим и в административното производство по силата на препращащата норма на чл. 144 от АПК. В това съдебно заседание са проведени редица процесуални действия от съда и страните, които са присъствали на това заседание, а именно - пълномощниците на "Тропик" ЕООД и на КЗК. Освен че е даден ход на делото и са събирани писмени доказателства, е даден и ход по съществото на спора със съответните устни пледоарии. Протоколът се съставя под диктовката на председателя на състава (чл. 150, ал. 2 ГПК), а неподписването му представлява съществено процесуално нарушение на горната материалноправна норма. Тъй като според чл. 152 от ГПК протоколът от заседанието е доказателство за извършените в съдебното заседание съдопроизводствени действия, а неудостоверените в него действия се смятят за неизвършени, на още по голямо основание неподписаният протокол не може да служи като доказателство за извършените в това съдебно заседание действия, тоест протокол без подпис на председателя на състава няма задължителната доказателствената сила, независимо, че има подпис на секретар - изискването е кумулативно, а не алтернативно. Отделно от това, съгласно чл. 235, ал. 1 от ГПК, решението се постановява от съдебния състав, участвал в заседанието, в което е завършено разглеждането на делото. Съгласно чл. 150, ал. 1 от ГПК, за разглеждането на делото се съставя протокол, в който се вписват мястото и времето на заседанието, съставът на съда, името на секретаря, явилите се страни и техните представители, същността на изявленията, исканията и изказванията на страните, представените писмени доказателства, показанията на свидетелите и на другите лица по делото и констатациите и определенията на съда. В случая липсата на надлежно оформен според ГПК протокол поставя под съмнение всичко отразено в него, включително и факта на завършване на разглеждането на спора.
Макар и формално, изложеното налага всички процесуални действия да бъдат извършени наново, което от своя страна налага постановеното съдебно решение да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане в обжалваната част от друг състав на същия съд.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - Първа колегия, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1403 от 28.01.2011 г. на тричленен състав на Върховния административен съд на Р. Б. – Седмо отделение, постановено по адм. дело № 11857/2010 година и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Седмо отделение съобразно с изложените в настоящото решение мотиви. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Р. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Г. М./п/ Г. К./п/ Д. Г./п/ М. Д. Г.М.