Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Решение №1422 от 01.03.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8994/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на [фирма] срещу Заповед №570 от 05.08.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 88, ал. 1, т. 1 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) на дружеството е наредено да спре временно доставянето на пазара на свещ в стъклена чаша с восъчни перли за периода, необходим за извършване на контрол, проверка и оценка на безопасността.

Касационният жалбоподател - [фирма], счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не обсъдил в пълнота доказателствата по делото и не отчел, че е налице невярно описание на продукта. Неправилен счита извода на съда за наподобяване на продукта на храна – това е само субективно възприятие. Съдът не отчел, че органът не е представил доказателства за начина на установяване на аромата и приликата на продукта с храна. Сочи, че продуктът е опакован и дори и да се запали се разтопява и образува хомогенна смес. С. не отчел, че представения по делото Протокол №42171 от 03.07.2015 г. е последващ оспорената заповед и не е фактическо основание за нейното издаване. Съдът не обсъдил и показанията на разпитания по делото свидетел.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Заповед №570. Касаторът се представлява от адв. К. Д., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. В хода на съдебното производство съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на оспорената заповед. Оспорената заповед има фактически и правни основания, издадена е при спазване на административното производство, налице са и предпоставките на чл. 88, ал. 1, т. 1 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) (ЗЗП). Правилен е изводът на съда за имитиращия характер на стоката по смисъла на §1 от Наредба за стоките, имитиращи храна, от което следва и нейният опасен характер. Стоката не отговаря на изискванията на БДС Е №71-1 „Детски играчки“. Без значение е факта, че стоката не е детска играчка, тъй като тя може да се възприеме като такава. Сочи, че срокът на временната забрана е в зависимост от факти, които настъпват или се установяват след издаването на заповедта, поради което не може да бъде определен предварително.

Ответникът моли съда да остави без уважение касационната жалба. Претендира разноски за процесуална защита от юрисконсулт. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. А..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. За да приеме за законосъобразна Заповед №570 съдът се е позовал на Протокол №42171. На касатора в хода на съдебното производство е предоставена възможност да докаже безопасния характер на стоката, но той не е ангажирал доказателства. С оглед на доказателствата по делото съдът правилно отхвърлил жалбата.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. [фирма] е производител по смисъла на §13, т. 3 ЗЗП.

2. На 28.11.2014 г. в магазин „Р.“, [населено място], [улица], е извършена проверка в рамките на кампания „Безопасност на стоките – Директива за обща безопасност на продуктите“, при която е установена продажба на потребителска стока, която крие „риск за здравето и безопасността на потребителите, особено малки деца“. Взета е проба за изследване от стока, описана като восъчни перли, производител [фирма], в „стъклена чаша, опакована в целофан и завързана с панделка. Съдържанието на восъчните перли имитира бонбони в бял цвят и в червен, дребни са и са делящи“. На дъното на чашата има поставен етикет: „Восъчни перли. Производител [фирма], [населено място], [улица]. Състав:восък, аромат, оцветители. Начин на употреба:гори в продължение на не повече от 1 час и 30 минути, след което се загася за около 30 мин. Внимание! Да се пази от деца, течение и лесно запалими предмети, графични предупреждения

[електронен адрес]– констативен протокол №К-0185454.

2. На 03.12.2014 г. е представена фактура №120 от 20.11.2013 г. за доставка на свещи – перли с производител [фирма] – протокол за проверка на документи №К0067890.

3. На 26.06.2015 г. [фирма] представя в Комисията за защита на потребителите фактури и контролни проби от стоката „восъчни перли“.

4. На 03.07.2015 г. е изготвен Протокол №42171 за извършено от Изпитвателен център [фирма] изпитване на стоката „восъчни перли“. Експертното заключение е: „Представената проба за анализ – свещ от восъчни перли във формата на малки топчета с червен цвят, има форма, външен вид, размер и цвят на хранителен продукт и стоката може да се определи като имитираща храна, която е поставена в опаковка от стъклена чаша. Следователно може да се очаква, че потребителите, особено малки деца, могат да я объркат с храна и да поставят в устата си продукта – восъчни перли във формата на малки топчета с червен цвят и да бъдат погълнати, което може да съдържа рискове за здравето и безопасността им. Наличието на предупредителни знаци не прави продукта по-малко привлекателен за децата и не ги предпазва от рискове. Представената проба не отговаря на изискванията на посочените нормативни документи за безопасност БДС EN 71-1-2015 по т. 8.2. и на Наредба за стоките, имитиращи храни, поради което се счита за опасна за потребителите (малки деца) и крие риск от поглъщане, задавяне и възможност от задушаване.“

5. На 22.07.2015 г. Комисията за защита на потребителите, с решение по т. 10 на Протокол №31, решава да бъде издадена заповед за временно спиране пускането на пазара на стоката „свещ с восъчни перли“ за периода, необходим за извършване на контрол, проверка и оценка на съответствието на стоката с нормативно установените изисквания за безопасност, поради възникнало съмнение.

6. На 05.08.2015 г., със Заповед №570, издадена на основание чл. 88, ал. 1, т.1 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите нарежда на [фирма] да спре временно доставянето на пазара на продукт – свещ в стъклена чаша с восъчни перли, за периода, необходим за извършване на контрол, проверка и оценка на безопасността.

7. На 07.08.2015 г., със Заповед №580, издадена на основание чл. 71, ал. 1 и 2, чл. 87 и 88, ал. 1, т. 2 и чл. 99 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите нарежда на [фирма] да не пуска на пазара и да организира незабавно и ефективно изтегляне от пазара на продукт свещ в стъклена чаша с восъчни перли.

8. В хода на съдебното производство съдът е разпитал свидетеля В. К., работеща в [фирма], която дала показания за производството на свещи във формата на топчета в три цвята с брокат – сребърен, златен и червен, както и че продуктът се продава само в специализирани магазини и щандове за козметика и свещи.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма като съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК реквизити. В хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изводите органът направил въз основа на надлежно съставени от компетентни длъжностни лица констативни протоколи.

Съдът приема, че оспорената заповед е и материално законосъобразна, в съответствие с чл. 88, ал. 1, т. 1 ЗЗП и чл. 3, ал. 1 от Наредба за стоките, имитиращи храни. Процесната стока, с оглед на своята форма, цвят и външен вид, както и с оглед на опаковката – чаша, наподобява хранителен продукт – бонбонени дражета. Предвид имитиращия характер на стоката тя може да бъде възприета от потребителите, най-вече децата, за храна и да се погълне със съответните последици. Това прави стоката опасна, защото не отговаря на изискванията на БДС EN 71-1-2015. Без значение е факта, че според производителя стоката не е предназначена за храна. Процесната стока е опасна за здравето и безопасността на децата, които са специфичен потребител.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата на [фирма]. Този извод на съда е неправилен.

Оспорената заповед е издадена на основание чл. 88, ал. 1, т. 1 ЗЗП. Съгласно разпоредбата, когато контролен орган установи, че определена стока, която е пусната на пазара, представлява или е вероятно да представлява опасност за здравето или безопасността на потребителите е длъжен да разпореди временно спиране доставянето на стоката за периода, необходим за извършването на контрол.

Видно от съдържанието на разпоредбата нейното предназначение е да осигури безопасността на потребителите само и единствено за срока на установяване на безопасността на дадена стока тогава, когато органът счита, че тя представлява или има вероятност да представлява опасност за потребителите, а стоката вече е на пазара. Какво показват фактите по делото?

На 28.11.2014 г. контролен орган приема, че стоката свещи – восъчни перли, „крие риск за здравето и безопасността на потребителите, особено малки деца“, като още тогава са взети проби от стоката. На 03.07.2015 г., т. е. седем месеца след установяването, изпитвателна агенция дава експертно становище, че процесната стока не отговаря на изискванията на стандарт БДС EN 71 – 1:2015, т. 8.2. Стандарт БДС EN 71 – 1:2015 има заглавие „Безопасност на играчки. Част 1: Механични и физични свойства“, а т. 8.2., доколкото е посочено в експертното заключение, е тест за малки части. Оспорената заповед е издадена на 05.08.2015 г., т. е. един месец след установяването на несъответствието на стоката със стандарта за безопасност на играчките.

Следователно, към датата на издаване на заповедта контролът за безопасността на стоката, с оглед на приетото от органа основание за опасност, е бил извършен. Това лишава от смисъл приложената принудителна мярка, защото тя е допустима само тогава, когато на органа е необходимо време да установи безопасна ли е стоката или не. Тогава когато органът е установил, че стоката не е безопасна, т. е. че е опасна за потребителите или за определена категория от тях, той не следва да прилага принудителната мярка по чл. 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП, защото нейната цел е да защити потребителите в периода до установяване безопасна ли е стоката или не.

Разпоредбата на чл. 88, ал. 1, т. 1 ЗЗП транспонира разпоредбата на чл. 8 (1) (г) от Директива 2001/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 3 декември 2001 година относно общата безопасност на продуктите (Директива 2001/95), която оправомощава контролните органи на държавите членки „за всеки продукт, който би могъл да бъде опасен, за периода необходим за различните оценки на безопасността, проверка и контрол, временно да забранят доставката му, предложенията за доставка или излагането му на пазара“. Тази мярка е различна от мярката по чл. 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП, която е съответна на разпоредбата на чл. 8 (1) (е, i) Директива 2001/95 и която оправомощава контролните органи „за всеки опасен продукт, който вече е на пазара да наредят или организират фактическото му и незабавно изтегляне“, т. е. тази мярка е за стока, която е опасна, а не която би могла да бъде опасна.

От доказателствата по делото е видно, че на 07.08.2015 г., т. е. два дена след издаването на Заповед №570, органът е издал и заповед по чл. 88, ал. 1, т. 2 ЗЗП. Следователно, за органа процесната стока е доказано опасна и именно поради това е наредил изтеглянето й от пазара и е забранил пускането й на пазара като факта на опасност е установен преди издаването на оспорената заповед.

Видно от изложеното оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон – не с цел да се защитят потребителите в периода до установяване на безопасността на стоката, а след като органът установил, че стоката е опасна. Съдът като не установил тази незаконосъобразност на оспорения акт постановил неправилно съдебно решение, в нарушение на материалния закон.

С оглед на горното, без правно значение за изхода от спора, само с оглед на доводите на касатора, следва да се посочи, че оспорената заповед е издадена и без органът да е идентифицирал стоката.

Проследяването на множеството документи, създадени от длъжностни лица на администрацията на органа в продължителния период от установяване на опасната стока до издаването на оспорената заповед показва следното:

На 28.11.2014 г. контролен орган установява, че процесната стока – свещ – восъчни перли, „имитира бонбони – в бял цвят и в червен, дребни са и са делящи.“ За аромат на свещите не се сочи нищо.

На 03.12.2014 г. от производителя са представи доказателства за продажба на свещи – перли в цвят оранж, сребърен, червен.

На 08.06.2015 г., в докладна записка на директора на Регионалната дирекция за М., В. и В. свещите са описани като „малки топченца в два цвята: бял и червен, силно ароматизирани и много наподобяващи малки бонбонки“.

На 08.06.2015 г. в докладна записка на главния директор на Главна дирекция „Контрол на пазара“ до старши инспектор в Регионална дирекция – София свещите са описани като „малки топченца в два цвята: бял и черен, силно ароматизирани и наподобяващи малки бонбонки“.

На 23.06.2015 г. в констативен протокол, който касае проверка на финансово-счетоводна къща, представляваща производителя, свещите са описани като „малки топченца в два цвята: бял и черен, силно ароматизирани и много наподобяващи малки бонбонки“.

На 26.06.2015 г. в констативен протокол цветовете на свещите са описани като „бял, перлен, има брокат, червен“, а относно аромата е посочено „свещта е ароматизирана“.

На 03.07.2015 г. в докладна записка на старши инспектор в Регионална дирекция – София до главния директор на Главна дирекция „Контрол на пазара“ свещите са описани като „малки топченца в три цвята: бял, перлен и червен. В перлите има брокат. Силно ароматизирани и наподобяващи малки бонбонки“.

На 14.07.2015 г. в констативен протокол е описана справка за извършени продажби на свещи – перли като са посочени цветовете: зелен, златен, оранж, син, сребърен, червен. Доказателства за тези цветове в приложената справка за продажби няма.

На 22.07.2015 г. в решението на Комисията за защита на потребителите свещите са описани като „восъчни перли в червен цвят, които са във вид на малки топчета“. Аромат не е споменат.

На 05.08.2015 г. в Заповед №570 свещите са описани като съществуващи в три цвята – бял, перлен, червен с аромат на ванилия, малина и др. наподобяващ храна.

Видно е, че в хода на административното производство органът не е установил по категоричен начин нито цвета, нито аромата на процесната стока. Когато става въпрос за стока, за която се твърди, че имитира храна, органът следва точно да установи формата, мириса, цвята, външния вид, опаковката, етикетирането, защото всеки един от елементите има своето значение за определяне на качеството „стока, имитираща храна“. Значение има и мястото на предлагане на стоката.

Без да бъде надлежно установено, че съответната стока действително имитира храна проверката за нейната безопасност в хипотезата на чл. 88, ал. 1, т. 1 ЗЗП е лишена от смисъл. Отделно от факта, че проверката на процесната стока за съответствие със стандарт за безопасност на играчки е очевидно, че ще даде отрицателен резултат, тъй като нито органът, нито производителят твърдят, че процесните свещи са играчки. Органът твърди, че процесните свещи имитират храна, а не играчки.

Видно от изложеното оспорената Заповед №570 е издадена в нарушение на материалния закон. Съдът като не установил материалната незаконосъобразност на акта постановил неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което Заповед №570 да бъде отменена.

С оглед на горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №1422 от 01.03.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №8994/2015 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: