О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 170

София 09.03.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Върховният касационен съд на Р. Б. Трето гражданско отделение в закрито заседание на двадесет и пети феврари през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: М. П. ЧЛЕНОВЕ : И. П. МАЙЯ РУСЕВА

като изслуша докладваното от съдия Папазова гр. д.№ 1542 по описа за 2019г. на ІІІ г. о. и за да се произнесе взе пред вид следното :

Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.

Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от П. И. П. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат П. против въззивно решение № ІІІ- 149 от 14.12.2018г. по в. гр. д. № 1585/2018г. на Окръжен съд Бургас, с което е потвърдено решение № 1671 от 30.07.2018г. по гр. д.№ 989/2016г. на Районен съд Бургас като е осъдено Военно формирование 32890 Бургас, местност Атия да му заплати сумата от 122.27лв., представляваща неплатено възнаграждение за положен труд, формирано на база фактическо отработено служебно време над месечната продължителност, съгласно чл.194 ал.1 ЗОВСРБ, за периода м.11.2012г.- м.12.2015г., вследствие полагащи се и неизползвани почивки след изпълнявано дежурство по график, КПП, пом. дежурен базов район, бойни дежурства и други в съответните поделения на ВМС към Министерство на отбраната на РБ, както и сумата 17.64лв., лихва за забава за периода 1.11.2013г. до 22.02.2016г., ведно със законната лихва, считано от 22.02.2016г.,като са отхвърлени исковете в останалата претендирана част, както е и отхвърлен предявения евентуален иск за заплащане на сумата 14 379.81лв., обезщетение при прекратяване на служебното правоотноше-ние за отработено и некомпенсирано с почивки служебно време над нормативно определеното за периода 1.04.2001г. до 31.12.2015г./177 месеца, 354 дни/, ведно с мораторната лихва от 211.45лв. за периода 31.12.2015г. до 23.02.2016г.,ведно със законната лихва. Присъдени са разноски.

Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. Настоящият съдебен състав на Върховният касационен съд, за да се произнесе съобрази следното:

С определение № 247 от 17.06.2021г., производството по делото беше спряно до постановяване на Тълкувателно решение по т. д.№ 5/2019г. на ОСГТК. Към настоящия момент същото е постановено, отстранени са пречките пред движението, съгласно чл.230 ал.1 т.1 ГПК, което налага възобновяване на производството. Съгласно ал.3 от цитираната норма и доколкото същото следва да продължи от онова действие, при което е било спряно, следва съдът да се произнесе по допустимостта на подадената касационна жалба.

Въззивният съд е приел за установено, че за периода 21.08.1986г. до 1.01.2016г. ищецът е бил в служебно правоотношение като военнослужещ, а трудовият му договор е прекратен, считано от 1.01.2016г. Изпълнявал е служебните си задължения, полагайки дежурства по график, като е налице превишаване на установената месечна продължителност на законоустановеното работно време. Изводът на съда е, че времето при полагане на 24-часови дежурства е удължено служебно време, а не извънреден труд. Изключение е налице, когато дежурството продължи повече от 24 часа или когато и макар да не надхвърля 24 часа, не е компенсирано с почивка до прекратяване на трудовото правоотношение. За тази хипотеза е счел, че разпоредбата на чл.136а КТ, съобразно правилата на чл.46 ал.2 ЗНА е най-близка, пред вид липсата на уредба в специалния закон и е приложил общият принцип, че военнослужещият следва да поиска компенсация за положения от него извънреден труд. В случая – няма доказателства ищецът да е поискал компенсация с почивка и да му е отказано. Претенцията е заявена едва с подаване на исковата молба. Тригодишната давност по чл.111 б.”а”ЗЗД следва да се брои от датата на прекратяване на трудовото правоотношение /1.01.2016г./, т. е. не е изтекла само за част от претендирания период /1.01.2013г.-1.01.2016г./ В останалата част, за периода от 1.04.2001г. до м.10.2012г. претенциите са неоснователни като погасени по давност.

При тези мотиви, касаторът в представеното изложение, поставя следните въпроси, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК: 1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл.136а ал.4 КТ на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна погасителна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това?Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес? 2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на трудовото му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно, а само по възражение на насрещната страна?/Според касатора– в случая такова е направено с отговора на исковата молба много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период се е трансформирало в право на обезщетение за извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност./ 3. При наличие на уредба –чл.8 и чл.9 от Наредба № Н-18 от 19.12.2012г. за реда на разпределение на служебното време на военнослужещите от МО и чл.154 ал.3 и ал.4 от ПКВС/отм./, вр. чл.203 ал.3 ЗОВСРБ, съгласно която компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено работно време става единствено въз основа на писмена заповед на командира на поделението, без да е предвидена възможност военнослужещият сам да определя дните си за почивка, следва ли правото му да се погасява с кратката давност и каква би била защитата му по съдебен ред? Позовава се на противоречие с решение по гр. д.№ 194/2009г. на ІІІ г. о. По посоченият въпрос се позовава и на противоречие с правото на ЕС и по-специално с приетото в решения С-429/09, С-684-16, С -214/16, 4. След като военнослужещ, давайки 24-часови дежурства работи в условията на удължено работно време и няма право на парична компенсация докато е на военна служба, а единствено на почивка, как при прекратяване на служебното му правоотношение, правото което до този момент не е възникнало, вече ще се е погасило?, 5. Следва ли - при непълнота на специалния закон /ЗОВСРБ/ относно удълженото служебно време, да се прилага чл.136 а КТ, вместо ЗДС, уреждащ престирането на труда на държавните служители, каквито съгласно чл.133 ЗОВСРБ са военнослужещите?, 6. След като началният момент на вземането на военнослужещия за полагане на труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, следва ли да се присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяването на служебното му правоотношение/? Отделно касаторът счита постановеният въззивен акт и за очевидно неправилен по смисъл на чл.280 ал.2 ГПК.

Срещу подадената от касационна жалба е постъпил отговор от Военно формирование 32890 Бургас, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт С., с който се оспорват и допустимостта, и основателността на подадената касационна жалба. От своя страна се позовава на множество решения, които прилага. Претендира направените разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Съобразявайки постановеното Тълкувателно решение по т. д.№ 6/2017г. на ОСГК, настоящият съдебен състав намира, че касационно обжалване следва да се допусне поради възможно противоречие между него и постановения въззивен акт по последните три поставени от касатора въпроси с номера от 4 до 6. Съществуващите до момента противоречия в практиката бяха отстранени с постановяване на ТР по т. д.№ 6/2017г. на ОСГК на ВКС, съгласно което – когато военнослужещ полага труд, който превишава нормативно определената продължителност на работното време е налице удължаване на работното /служебното/ време. Удължаването е допустимо не като постоянна, а като времена мярка и се компенсира чрез съответното му намаляване през отделни работни дни с писмен акт – чл.136а КТ и чл.194, ал.5 ЗОВСРБ. Възможността за получаване на парична компенсация, която по своя характер представлява обезщетение за неизползвана почивка, възниква при прекратяване на правоотношението. Начинът на изчисляването му е посочен в чл.136а, ал.5 КТ – компенсацията се заплаща като извънреден труд. Вземането става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск от датата на прекратяване на трудовото правоотношение. От този момент започва да тече и тригодишната погасителна давност по чл.358, ал.1, т.3 , вр. с ал.2, т.2 КТ.

Мотивиран от изложеното, настоящият състав на Трето гражданско отделение на Върховен касационен съд

О П Р Е Д Е Л И :

ВЪЗОБНОВЯВА производството по гр. д.№ 1542 по описа за 2019г. на Върховен касационен съд.

ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № ІІІ- 149 от 14.12.2018г. по в. гр. д. № 1585/2018г. на Окръжен съд Бургас.

ДЕЛОТО да се докладва да разпределение.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ : 1.

2.