Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 145-178 АПК.

Образувано е по жалба на И. А. А. от гр. П. срещу решение № 1488 от 13.12.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 663/2012 г., с което Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е установила, че той е извършил нарушение по чл. 24, ал. 1 и 2 ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 45 679 лв.

В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението, с което му е наложена имуществена санкция да се отмени. Основните доводи за това са, че неправилно физическото лице И. А. е класифицирано като „предприятие” по смисъла на § 1 т. 7 ДР на ЗЗК, както и че в националното законодателство, а така също и в правото на Общността не се прави тъждество между стопанска дейност и притежавани акции и дялове.

Ответната страна по жалбата – КЗК, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, като взема становище за нейната неоснователност. По подробно изложените съображения в представените писмени бележки моли, жалбата да не се уважава и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебно обжалване и подадена в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения:

От данните в преписката се установява, че на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК националният орган по конкуренция е образувал производство за евентуално извършено нарушение по чл. 24, ал. 1 ЗЗК от физическото лице И. А., изразяващо се в придобиването на контрол върху „Б”АД, гр. С. върху „Пътно поддържане-Сливен” ЕООД, гр. С.. Същевременно са били представени документи относно това, че през 2010 г. „Биндер” АД се намира под едноличния контрол на „Гравис ЕС” ЕООД, гр. С. З., а към 31.10.2011 г. – под самостоятелния контрол на физическото лице И. А. А.. Според предоставена информация от Комисията за финансов надзор на 15.08.2011 г. И. А. е придобил почти 100% от капитала на „Биндер” АД, като от „Централен депозитар” АД не е представена информация за последваща промяна в структурата на капитала на дружеството.

От събраната информация КЗК е установила, че чрез договор за покупко-продажба на 3.08.2011 г. „Гравис ЕС” ЕООД е продало на И. А. притежаваните от дружеството акции от капитала на „Биндер” АД, които акции са безналични с право на глас, клас „А”. Капиталът на „Биндер” АД се състои от 570 000 акции, всяка една с номинал от 1 лв., които се притежават от 189 лица, като 188 от тях притежават незначително количество от капитала на дружеството. Дейността на акционерното дружество е свързана със строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения, градски комуникации и инфраструктурите около тях, добив на подземни богатства - строителни материали, производство и продажба на инертни материали и асфалтобетонови смеси.

От устава на „Биндер” АД КЗК е установила, че общото събрание на акционерите (ОСА) е компетентният орган, който може да избира и освобождава членовете на съвета на директорите. Решенията по този въпрос се възприемат от конкурентното право като стратегически, заедно с въпросите за определяне на бюджета, инвестициите и стопанския план и др. Решенията на общото събрание се вземат с обикновено мнозинство, както и по всички останали въпроси. Въпросите, които касаят правосубектността на дружеството се вземат с квалифицирано мнозинство от 2/3. С притежаваните почти 100 % от капитала на дружеството И. А. може еднолично да взема решения по всички въпроси, които касаят компетентността на ОСА.

След промяната в собствеността на капитала на дружеството, новият собственик, чрез свой упълномощен представител е присъствал на ОСА, проведено на 14.02.2012 г. и е упражнил своите права на избор на нови членове на съвета на директорите на дружеството.

Националният орган по конкуренция е установил, че И. А. упражнява контрол върху капитала на няколко предприятия и участва в тяхното управление, като в явната част от материалите по административната преписка е посочено процентното му участие в следните търговски дружества: „Градус-1” ООД, гр. П.; ЕТ „Градус-И. А.- 55”, гр. П.; „Градус-2” ООД, гр. С. З.; „Градус-3” АД, гр. С. З.; „Градус-7” ООД, гр. С. З.; „Жюлиев” ООД, гр. С. З.; „Милениум 2000” ООД, гр. С. З.; „Волф” ООД, гр. С. З.; „Лора-2004” ООД, гр. С. З.; ”Мирена” ООД, гр. С. З., ”Г. А.-2005” гр. С. З. и „Б. О.-98” АД, гр. С. З..

При изчисляването на оборота при концентрацията и използването на основния и двата допълнителни подкритерия по смисъла на чл. 24, ал. 1 ЗЗК, КЗК, при спазване на изискването на чл. 25 е установила, че оборотът на контролираните от И. А. предприятия и придобитото покриват елементите на чл. 24.

При определянето на продуктовия пазар относно предприятията от групата на „Градус-1” ООД КЗК е установила, че те осъществяват дейност по производството на продукти от птиче месо, на зърно и комбинирани фуражи, както и реализацията им в страната и за износ.

„Биндер” АД осъществява дейност основно в строителството, но и при добива, производството и продажбата на инертни материали.

Националният орган по конкуренция (НОК), като е използвал Методиката за извършване на проучване и определяне на пазарното положение на предприятията на съответния пазар, приета с негово Решение № 393 от 21.04.2009 г. е взел предвид само онези пазари, върху които концентрацията ще окаже въздействие. При съпоставянето на дейностите на предприятията от групата на „Градус-1” ООД и „Биндер” АД е установил, че те не оперират на един и същи продуктов пазар или на вертикално свързани пазари. Въз основа на това е направен извод, че концентрацията няма да окаже въздействие върху продуктово-географски пазари.

При така установената фактическа обстановка НОК е направил изводи от правна страна, че придобиването на голяма част от капитала на „Биндер” АД от страна на И. А., чрез покупката на акции от капитала на „Биндер” АД, което му дава право да упражнява контрол върху това дружество, а същевременно И. А. упражнява едноличен контрол и върху ЕТ „Градус-И. А.-55”, представлява концентрация по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 2 ЗЗК. Контролът се изразява в придобиването на права, право на собственост върху голяма част от акциите на капитала на дружеството с право на глас в ОСА, които дават възможност И. А. да упражнява решаващо влияние върху „Биндер” АД, чрез гласуване на решения относно състава, или решенията на органите на управление на акционерното дружество. По този начин решенията на дружеството могат да бъдат подчинени на неговите интереси и потребности. Освен това НОК е приел, че тази концентрация не е с временен характер, а с траен такъв, защото от фактическа страна е установено, че това си право на влияние върху състава на органите на управление на предприятието-цел („Биндер” АД) е било упражнено от И. А., чрез негов пълномощник, при гласуване на новия състав на съвета на директорите. С други думи докато законодателят изисква наличие на потенциална възможност за контрол, в конкретния случай е реализирана на практика тази възможност.

Придобитият контрол не е с временен характер според НОК и поради това, че от времето на вписване на придобиването на акции в „Централния депозитар” АД до момента на постановяване на решението, предмет на жалбата, е изминал период от време по-дълъг от една година, а освен това е установено, че не е предвиден срок, след изтичането на който така придобитите акции от капитала на придобиваното предприятие да бъдат прехвърлени, поради което е направен извод за трайния характер на извършената концентрация.

При оценката на ефекта от концентрацията върху конкурентната среда КЗК е направила извод, с оглед на вече установеното, че концентрацията не оказва въздействие на никой продуктово-географски пазар в страната. Въз основа на резултатите от извършената оценка КЗК е направила извод, че ако сделката е била надлежно нотифицирана, то същата би била разрешена на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗК.

Въпреки, че сделката не противоречи на чл. 26, ал. 1 ЗЗК, тя е извършена в нарушение на чл. 24, ал. 1, което според НОК е сериозно нарушение, защото единствено на НОК принадлежи правомощието да прецени въздействието на концентрацията върху антиконкурентните ефекти на съответните пазари.

При преценката на тежестта на нарушението е взето предвид обстоятелството, че извършената концентрация на противоречи на ЗЗК, но е извършено нарушение на чл. 24, ал. 1 ЗЗК, като неизпълнението на това законово задължение е основание за налагане на санкция, защото не е изпълнено задължението да се уведоми предварително КЗК. Нарушението е преценено като леко, защото не е била налице опасност от засягане на който и да е било пазар на територията на страната и ако е било поискано разрешение за концентрация, то същата би била разрешена.

Продължителността на нарушението е преценена като неотносима към случая, защото се касае за еднократност на нарушението на задължението за уведомяване за концентрацията. Като смекчаващо отговорността обстоятелство е преценено поведението на И. А. по време на проучването, а именно, че последният е оказал пълно и всестранно съдействие на КЗК. Същевременно не са отчетени утежняващи отговорността обстоятелства.

При определянето на размера на санкцията КЗК е съобразила чл. 100, ал. 1, т. 2 и ал. 4 ЗЗК, която препраща към приетата с нейно решение № 71 от 3.02.2009 г. Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, включително и определянето на извършеното нарушение като леко, поради което е приела, че санкцията следва да се определи в размер на 5% от общия оборот, според чл. 13 от Методиката. На следващо място НОК е съобразил обстоятелството, че санкцията следва да се наложи на физическо лице, което извършва стопанска дейност чрез контролираните от него предприятия като е приел, че размерът на санкцията следва да се определи според таксата, която би следвало да се заплати при придобиването на контрол върху „Биндер” АД. Таксата, дължима за разрешение за концентрация се изчислява като процент от общия оборот на участниците в концентрацията, който представлява сбор от оборота на „Биндер” АД и ½ от оборота на дружествата, върху които И. А. упражнява съвместен контрол. На последно място с цел да се постигне превенция и в съответствие със съдебната практика – решение № 3171 от 5.03.2012 г., постановено от петчленен състав по адм. д. № 13821/2011 г. на Върховния административен съд, размерът на санкцията е незначително завишен, над размера на дължимата такса, за да се стимулират предприятията да уведомяват за концентрацията КЗК, поради което е определена санкция в размер на 45 679 лв. за извършеното нарушение от страна на И. А. по чл. 24, ал. 1 и 2 ЗЗК.

Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.

Неоснователно е оплакването в жалбата, че КЗК е определила дейността на физическото лице И. А. като дейност на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК. Оплакването се свежда до това, че КЗК била възприела получаването на дивиденти от акциите и дялове като стопанска дейност, което не намирало опора в законодателството.

Според чл. 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятията (Регламент за сливанията) е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола, когато контролът се придобива посредством права или договори, които предоставят решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието – чл. 3, § 2, т. „б”. В конкретния случай И. А. като е придобил значителна част върху капитала на „Биндер” АД, чрез закупуването на акции с право на глас в общото събрание на акционерите, е придобил възможност да упражнява решаващо влияние върху състава, гласуването и решенията на съвета на директорите на акционерното дружество – придобиваното предприятие.

Според т. 12 от Проект за консолидирано юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 относно контрола върху концентрациите между предприятията (2008/С 95/01), което известие има за цел да предостави указания по юрисдикционни въпроси на посочения Регламент, представлява източник за конкурентното право, контрол може да се придобие от дадено лице при обстоятелства, при които това лице контролира най-малко вече едно друго предприятие. Понятието „лице” в този контекст се отнася за обществени органи и частни субекти, както и за физически лица. Счита се, че придобиването на контрол от физически лица води до трайно промяна в структурата на заинтересованите предприятия, ако тези физически лица извършват икономически дейности за своя сметка или контролират най-малко едно друго предприятие.

Правилно КЗК е направила извод, че И. А. осъществява дейност като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР на ЗЗК, тъй като той осъществява стопанска дейност, като пряко предоставя услуги, предназначени за размяна на пазара, чрез дейността си като ЕТ „Градус-И. А.-55”, както и чрез всички останали търговски дружества, в които притежава контролно участие, като извън това участие той управлява и представлява тези дружества. Назначаването му в управителните органи на тези дружества оборва твърдението в жалбата, че той получава само дивиденти от тези дружества. Допълнително дяловото му участие в предходно изброените предприятия му дава право да упражнява решаващо влияние върху тях по смисъла на чл. 22, ал. 3 ЗЗК. Поради това КЗК правилно е приела, че И. А. извършва пряко стопанска дейност, поради което и правилно е приложила разпоредбата на чл. 24, ал. 1 ЗЗК спрямо И. А. именно в качеството му на предприятие по смисъла на чл. 24, ал. 2 ЗЗК във връзка с §1, т. 7 ДР. Това ангажира и имуществената му отговорност за неспазване на задължението за нотифициране на сделка, представлява концентрация по смисъла на ЗЗК.

По изложените съображения решението е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.

Направеното искане от процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Жалбоподателят следва да заплати на КЗК разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на И. А. А. от гр. П., ул. „П. М.” № 25 срещу решение № 1488 от 13.12.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 663/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА И. А. А. да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски от 150 (сто и петдесет) лева.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Н.Д.