Производството е по реда на Глава десета, Раздел І от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл.64 от Закона за защита на конкуренцията.

Образувано е по жалби, подадени от „Датекс” ООД, „Д. Т.” ООД, „Елтрейд” ООД и „Тремол” ООД срещу решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г.

С жалбата, подадена от „Датекс” ООД, решението е обжалвано в частта, с която по т.1 на това дружество е наложена санкция в размер на 503 280лв за извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби – отменителни основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в обжалваната част по т.1.

С жалбата, подадена от „Д. Т.” ООД, решението е обжалвано изцяло. Излагат се доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – основания по чл.146, т.3 и т.4 от АПК. Жалбоподателят прави искане за отмяна изцяло на оспорения административен акт.

С жалбата, подадена от „Елтрейд” ООД, решението е обжалвано изцяло. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона – основания по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК. Оспорващата страна прави искане за отмяна на обжалваното решение.

С жалбата, подадена от „Тремол” ООД, решението е обжалвано само в частта по т.3, с която на това търговско дружество е наложена санкция в размер на 82 512лв за извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК. Излагат се доводи, че решение е незаконосъобразно като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалноправни разпоредби и при несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл.146, т.3, т.4 и т.5 от АПК. Оспорващата страна прави искане за отмяна на решението в обжалваната част.

Ответникът в производството – Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители юрк. К. и юрк. Б., оспорва жалбите. Прави искане за отхвърляне на жалбите като неоснователни.

Разглеждането жалбите е процесуално допустимо, тъй като са подадени от надлежни страни и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК.

По отношение на жалбите, подадени от „Д. Т.” ООД и „Елтрейд” ООД настоящият състав счита, че същите са допустими за разглеждане в частта им срещу оспореното решение на КЗК в съответните части по т.2 и т.4, с които на всяко от тези дружества е наложена имуществена санкция за извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК. В останалата им част жалбите на тези дружества се явяват недопустими, поради липса на пряк и непосредствен правен интерес за оспорващите. Задължително условие за възникване на правото на съдебно обжалване на административния акт е същият да засяга лицето, което го атакува, т. е. да създава задължения или да нарушава или застрашава негови права и законни интереси. В този аспект оспореният от „Д. Т.” ООД и „Елтрейд” ООД диспозитив на решението в неговата цялост, обхваща и частите, с които са наложени имуществени санкции на други предприятия, което по никакъв начин не се отразява на постановения по отношение на тях правен резултат. Горепосочените жалбоподатели не са адресати на тези части от акта и не могат да се позоват на свое собствено нарушено право или законен интерес. С. не рефлектират в правната им сфера, тъй като не създават права и задължения и не засягат техни лични и преки субективни права и законни интереси. След като за „Д. Т.” ООД и „Елтрейд” ООД не възникват непосредствени правни последици от административния акт в частите, с които са санкционирани останалите ответници в административното производство, то тези дружества не са процесуално легитимирани да ги обжалват. При това положение жалбата на „Д. Т.” ООД в частта и т.1, т.3 и т.4 и жалбата на „Елтрейд” ООД в частта и по отношение на т.1, т.2 и т.3 от решението следва да бъдат оставени без разглеждане като недопустими, а производството по делото в тези части подлежи на прекратяване.

Съдът, за да се произнесе по съществото на жалбите, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, прие следното от фактическа и правна страна:

Производството пред КЗК е образувано при условията на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК с решение № 1284 от 03.12.2009г. за установяване на евентуално извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК от страна „Д. Т.” ООД, „Датекс” ОД, „Елтрейд” ООД и „Тремол” ООД изразяващо се в съгласувано определяне на цени на фискални устройства. Комисията се е самосезирала за установяване на евентуално нарушение на основание публикация във в-к Капитал и по постъпил сигнал на електронна поща от гражданин – А. А..

С определение № 1549 от 07.12.2010 г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, КЗК е предявила твърдения за извършено нарушение на "Д. Т." ЕООД, "Датекс" ООД, "Елтрейд" ООД и "Тремол" ООД за нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

За установяване на релевантните за спора факти е извършено разследване и са събрани доказателства по реда на чл.50 от ЗЗК, а именно снети са обяснения от управителите на търговските дружества, привлечени като ответници в производството; иззети са копия от документи и форенсик имидж от компютри на един от привлечените ответници „Датекс” ООД, изискана е информация от други производители на фискални устройства и от националната агенция по приходите.

След приключване на проучването на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката и да подадат писмени възражения. С

мотивирани искания от 07.01.2011 г., 13.01.2011 г., 14.01.2011 г. и 19.01.2011 г., четирите търговски дружества на основание чл. 55, ал. 3 ЗЗК и чл. 18, ал. 3 от Правилата за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна са поискали да се запознаят с материалите по преписката, които съдържат производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, форенсик доказателства, както и материали съдържащи поверителна информация.

С определение № 83 от 27.01.2011г. по искането на „Датекс” ООД е предоставен достъп до част от посочените материали. Искането за достъп до материалите по Графика №3 от определението за предявяване е оставено без разглеждане, а по отношение на останалите конкретизирани материали искането е отхвърлено. С определение №84 от 27.01.2011г. частично е уважено искането за достъп на „Д. Т.” ООД. С определение № 85 от 27.01.2011г. частично е уважено искането на „Тремол” ООД. С определение № 86 и определение № 87 двете с дата на постановяване 27.01.2011г. частично е уважено искането на „Елтрейд” ООД за достъп до документи, представляващи производствена, търговска и друга защитена тайна. Определенията, в частта с която е оставено без разглеждане част от искането или е отхвърлено частично искането са били обжалвани пред Върховния административен съд, който с определение № 14846 от 15.11.2011г, постановено по адм. д.№2931/2011г. е оставил жалбите без разглеждане и е прекратил производството по делото. Определението е потвърдено от петчленен състав на Върховния административен съд.

С определение № 88 от 27.01.2011г. на ответните дружества е определен допълнителен срок по чл.74, ал.2 от ЗЗК за представяне на писмени възражения.

Комисията за защита на конкуренцията е разгледала преписката на проведено открито заседание, за участие в което страните призовани. Проведеното открито заседание е отразено в протокол № 367 от 20.03.20112г.

Административното производство е приключило с решение №430 от 10.04.2012г., с което КЗК е наложила на жалбоподателите за извършено от тях нарушение по чл.15, ал. 1 от ЗЗК имуществени санкции в различен размер, индивидуализиран съобразно изискванията на приетата с решение № 71 от 03.02.2009г. на КЗК Методика за определяне на санкции по ЗЗК.

В хода на проучването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Фактическите обстоятелства, предмет на обсъждане в решението обхващат периода 01.01.2005 – 31.03.2010 година.

За нуждите на изследването засегнатият в конкретния случай продуктов пазар е определен като пазар на производство и разпространение на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери, а в географски аспект - като национален.

Като особености при функциониране на засегнатия пазар, КЗК е приела, фискалните устройства се продават на крайни клиенти чрез директни продажби и чрез дистрибуторска мрежа. Съгласно договорите за дистрибуция, дистрибуторът реализира фискалните устройства съгласно текущия ценоразпис, съставен от производителя, като дистрибуторът продава фискалните устройства на цени, определени от производителя или не по-високи от действащите по ценова листа цени на производителя, поради което КЗК приема, че ответните дружества участват пряко при формирането на цената до крайни клиенти на изследваните продукти в случаите на директни продажби и продажби чрез дистрибутори. Установено е при извършеното разследване, че ответните дружества ползват общи дистрибутори, които не са обвързани с клаузи за неконкуриране. Наличието на общи дистрибутори е преценено като обстоятелство, обуславящо съществуването на определено ниво на ценова прозрачност по отношение крайната цена на продуктите, определена от съответния производител в съответствие с ценовата му политика. При съобразяване на тези особености на засегнатия пазар, като предмет на разследване е определена ценовата политика на ответните дружества при определянето на цените до крайни потребители.

Анализирайки ценовата политика на ответните дружества, КЗК е приела, че се констатира идентичност в ценовото им поведение. Еднаквата ценова политика на ответните дружества е видна, както от моментите на промяна на цените, така и от дългите периоди без такава. През анализирания пет годишен период се открояват два конкретни момента, а именно- 01.02.2008 г. и 01.05.2009 г. На тези две дати или непосредствено след тях "Датекс" ООД, "Д. Т." ЕООД, "Тремол" ООД и "Елтрейд" ООД са предприели повишаване на цените на предлаганите от тях продукти.

При преценката на тези данни събрани в хода на разследването, Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до правен извод, че действията на привлечените ответници осъществяват състав на нарушение на конкурентните правила, визирано в разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗЗК и обуславят ангажиране на съответната отговорност.

С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. За да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата -

страните в производството да имат качеството на "предприятие"; наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията.

С обжалваното решение КЗК е приела, че търговските дружества, привлечени като ответници в производството, са юридически лица с търговско качество, които произвеждат и продават стоки на засегнатия пазар. Предвид горното дружествата - страни в производството, извършват стопанска дейност и са предприятия по смисъла на чл. 15, ал. 1, ЗЗК.

По отношение на втория кумулативен елемент, след извършения фактически и пазарен анализ, КЗК приема, че в поведението на страните в производството в периода от 2005 г. до 2010 г. се наблюдават едновременни и еднородни действия, които показват, че между тях съществуват форми на координация и сътрудничество, обединени от обща цел и в контекста на разглежданото антиконкурентно поведение като такива действия са преценени едновременно увеличаване на цените на касовите апарати с фискална памет и фискални принтери на 01.02.2008 г. от "Датекс" ООД, "Елтрейд" ООД, "Д. Т." ЕООД, "Тремол" ООД и едновременно увеличаване на цените на касовите апарати и касови принтери на 01.05.2009 г. от "Датекс" ООД, "Елтрейд" ООД, "Тремол" ООД и от страна на "Д. Т." ЕООД по отношение на касовите апарати на 07.05.2009 г.

При преценката на тези факти, КЗК е стигнала до извод, че за разглеждания период ответните дружества са предприели две основни изменения на провежданата от тях ценова политика, което е довело до общо повишаване на цената на почти всички предлагани от тях касови апарати и фискални принтери. По отношение на представените от дружествата данни, които отразяват и други междинни изменения на цените, КЗК е приела, че те не са показателни, характеризиращи и определящи за ценовата политика на дружествата.

КЗК приема, че координираното поведение и съгласуваност между страните не могат да бъдат обяснени с характеристиките на пазара. Данните за периода 2005-2010 г. за движението на цените пазара следва да се определи като статичен. Не се наблюдават чести промени, напротив цената се задържа за дълги периоди без да бъде променяна. В този смисъл установената координираност не може да бъде следствие на случайно събитие и нежелано съвпадение. Прието е с обжалваното решение, че установеният модел на поведение на ответниците не може да бъде обяснен с провеждането на политика на следване или адаптиране към ценовото поведение на конкурентите, без съществуването на предварителна координация. С оглед на горното КЗК заключава, че установената ценова координация не е следствие на самостоятелна ценова политика на ответните дружества.

С оглед на горното КЗК достига до извода, че разглежданото поведение на ответните дружества има характеристиките на съгласувана практика по смисъла на чл. 15, ал. 1, ЗЗК. Без съществуването на общ план, който предварително да определи необходимите стъпки, които всяко дружеството следва да предприеме, постигането на такава синхронизация в пазарните реакции на ответните дружества е практически невъзможно. Ако между страните не съществува предварително изразено общо намерение да имат определено общо поведение на пазара не може да бъде постигната подобна координация, още по-малко тя да бъде повторена. След извършен анализ на установени срещи и контакти между представители на ответните дружества, КЗК стига до извода, че между страните са изградени и съществуват традиционни и утвърдени форми на комуникация, чрез които се обсъждат съществени аспекти от стопанското им поведение, създават се условия за обмен на чувствителна информация, отправят се конкретни предложения за реалното осъществяване на координирани действия с антиконкурентна цел. КЗК приема съществуването на трайно изграден модел на поведение на страните да координират или да съгласуват пазарните си стратегии по отношение разнообразни и ключови за съществуването на реална конкурентна среда елементи от стопанското им поведение като: цени до крайни клиенти, дистрибуторски отстъпки, участие в търгове по възлагане на обществени поръчки, други географски пазари и техни особености.

След анализ на установените факти, КЗК стига до извод, че поведението на ответните дружества, изразяващо се в едновременно повишаване на цените през 2008 г. и 2009 г., е в следствие на споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел изработването и провеждането на обща ценова политика, която да доведе до координирано във времето и по отношение нивата на повишение на цените. Постигнатите договорености за общо стопанско поведение са превърнати в реални действия от страните, което е единственото възможно обяснение за настъпването на установеното единодействие в поведението на страните. КЗК стига до извода, че ответните дружества не са определили самостоятелно ценовата си политика, а са достигнали до взаимно разбирателство за изготвянето и провеждането на предварителен план, по силата на който са постигнали координация и съгласуваност на ценовата си политика довела до общо и едновременно повишаване на цените на предлаганите от тях касови апарати и фискални принтери.

Следващ елемент на фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е решението да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. КЗК приема, че ответните дружества - "Датекс" ООД, "Тремол" ООД, "Д. Т." ЕООД и "Елтрейд" ООД, са участници в споразумение и/или съгласуван практика по смисъла на чл. 15, ал. 1, ЗЗК, което има за предмет: сътрудничество при определяне на ценовата политика на дружествата по отношение предлаганите касови апарати и фискални принтери и предприемане на действия по едновременно и регулирано увеличение на цената на предлаганите от дружествата касови апарати и фискални принтери. КЗК стига до извода, че установеното споразумение и/или съгласувана практика между ответните дружества е с предмет определяне на цени и има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на производство и разпространение на касови апарати и фискални принтери на българския пазар. Наличието на антиконкурентна цел е една от двете алтернативни противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, а хоризонталните споразумения и/или съгласувани практики между конкуренти за определяне на цени са дефинирани като картел в § 1, т. 5 от ЗЗК. Определянето на цени има антиконкурентен ефект, защото позволява на участниците на пазара да направят обосновани заключения за ценовата политика, към която се стремят техните конкуренти на съответния пазар. По този начин независимото пазарно поведение на участниците на съответния пазар е подменено с координираност помежду им, с което се нарушава нормалната пазарна среда и се въздейства неблагоприятно върху потребителското благосъстояние.

Във връзка с релевирани от ответните дружества възражения, КЗК е приела, че в случаи, когато разследваното поведение обхваща продължителен период от време и множество действия, които имат обща антиконкурентна цел или резултат, същите следва да бъдат анализирани в своята съвкупност и взаимовръзка. В такива случаи всеки факт следва да бъде анализиран според смисъла, който го характеризира като част от цялото. В повечето случаи, дори да бъдат открити данни или документи, удостоверяващи по категоричен начин неправомерното установяване на контакт между операторите, тези данни обикновено са само фрагментарни и откъслечни, поради което често се оказва необходимо някои детайли да бъдат възстановени по дедуктивен път. При установяването на антиконкурентна практика, било то споразумение и/или съгласувана практика, единството на елементите и продължителният характер на нарушението трябва да бъдат логически изведени от определени съвпадения и улики, които при липсата на друго смислено обяснение, взети заедно са доказателство за нарушаване на правилата на конкуренцията. В този контекст КЗК приема, че възраженията на ответните дружества съдържат редица непоследователни твърдения, които са недоказани и неотносими към разглежданото пазарно поведение, подкрепени с неправилни тези за принципите на тълкувание и правоприлагане на чл. 15, ал. 1, ЗЗК. В представените възражения не са наведени защитни тези и не са представени доказателства, които да дадат правдоподобно алтернативно обяснение на анализираното поведение на ответните дружества или които да опровергават направените от КЗК фактически и правни изводи. Възразява се срещу отделни елементи от анализа, които са интерпретирани изолирано извън контекста на цялостната фактическа обстановка и линията на поведение, която същата доказва. По тези доводи КЗК е отхвърлила в цялост възраженията на "Датекс" ООД, "Д. Т." ООД, "Тремол" ООД и "Елтрейд" ООД като несъстоятелни, необосновани, недоказани и неправилни.

Като е стигнала до правен извод, че поведението на привлечените в производството ответници сочи на извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери, КЗК е определила имуществена санкция за всеки от ответниците. Размера на санкцията е индивидуализиран за всяко от търговските дружества съобразно изискванията на приетата с решение № 71 от 03.02.2009г. на КЗК Методика за определяне на санкции по ЗЗК.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК, намира жалбите за ОСНОВАТЕЛНИ.

Административния акт е издаден от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и при спазване на предвидената в закона форма.

За да се произнесе по основния довод, релевиран с подадените жалби и относим към материалната законосъобразност на обжалваното решение, настоящият състав съобрази следното.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е по реда на Глава девета от ЗЗК, поради което и на основание чл.2 от Регламент (ЕО) № 1/2003 на съвета от 16 декември 2002г относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в чл.81 и чл.82 Договора при всяко производство на национално или общностно равнище във връзка с прилагането на членове 81 и 82 от Договора тежестта на доказване на нарушение на член 81, параграф 1 или на член 82 от Договора се носи от страната или органа, който твърди наличието на нарушение. Предприятието или сдружението на предприятия, което ще се възползва от възможността по член 81, параграф 3 от Договора, носи тежестта на доказване, че условията на посочения параграф са изпълнени.

С оглед изричната регламентация по отношение разпределението на доказателствената тежест в производството пред съда по оспорване на решението на КЗК, с което е наложена санкция на разследваните дружества за наличие на картелно споразумение, следва да се отбележи, че Комисията трябва да представи точни и непротиворечиви доказателства, за да обоснове твърдото убеждение, че твърдяното нарушение е извършено. Ако за съда има съмнение, то трябва да бъде в полза на предприятието – адресат на решението за установяване на нарушение. Следователно съдът не може да направи извод, че Комисията надлежно е установила съществуването на разглеждането нарушение, ако е налице съмнение по този въпрос, особено при обжалване на решение за налагане на санкция. ( в този смисъл е решение на Общия съд – осми състав от 24.03.2011г. по дело Т-385/06). Изхождайки от цитираната практика и други подобни решения на СЕС, настоящият състав счете, че следва да обоснове правните си изводи, анализирайки доказателства събрани в хода на разследването пред Комисията за защита на конкуренцията и при обсъждане на доказателствата, събрани в хода на производството по оспорване на решението, с което са наложени санкции.

Съгласно чл.15, ал.1 от ЗЗК забраняват се всякакъв вид споразумения между предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат прекратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т.1 до т.5 на чл.15 от ЗЗК са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Обединителен белег на забранените форми е антиконкурентната цел или резултат. Забраненото споразумение може да е обективиран както в действащ договор, така и в устна форма, може да се откроява и конклудентно в дейността на предприятията като тяхна конкретна линия на поведение на пазара.

С обжалваното решение е прието за установено поведение на ответните търговски дружества, което е определено като хоризонтално забранено споразумение и/или съгласувана практика, насочено към предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на действия по едновременно и регулирано повишаване на цените за крайните клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са изведени след преценка на събрани в хода на разследването косвени доказателства. Жалбоподателите оспорват направените изводи, с твърдения че сочените две едновременни повишения на цените на датите 01.02.2008г и на 01.05.2009г. не са в резултат на забранена съгласувана практика, така както приема КЗК, а са обусловени от обективни пазарни условия.

По своята същност съгласуваната практика не съдържа всички елементи на договора, но би могла да възникне в резултат на съгласуване, видно от поведението на участниците. Въпреки, че паралелното поведение само по себе си не може да се окачестви като съгласувана практика, то все пак би могло да представлява сериозно доказателство за съществуването на такава практика, ако в резултат от него възникнат условия на конкуренция, които не съответстват на нормалните пазарни условия, предвид характера на продуктите, мащаба и броя на предприятията, както и размера на самия пазар. Следователно въпроса дали в конкретния случай е била налице съгласувана практика би могъл да се установи единствено ако доказателствата на които са основава оспорваното решение са преценявани не всяко по отделно, а в съвкупност и са били взети предвид специфичните условия на съответния пазар. В хода на производството по оспорване са приети две заключения основно и допълнително, на комплексна съдебно-техническа и икономическа експертиза, които съдът кредитира като обективни и компетентни и които не бяха оспорени от страните.

Съгласно заключението на вещите лица след влизане в сила на Наредба № Н-18/2006г. на МФ се въвеждат нови изисквания към всички предлагани на български пазар фискални устройства. Предвидените нови изисквания във функционално отношение са довели до съществени промени в предлаганите на пазара фискални устройства, които предполагат частична или цялостна промяна на софтуера, както и на хардуерни компоненти. Според заключението на вещите лица измененията в нормативната база са породили необходимост от създаване на нов тип фискални устройства, както и до отпадане на част от номенклатурата на предлаганите фискални устройства. Като крайна дата за извеждане от употреба на всички фискални устройства, които не отговарят на изискванията на Наредба №Н-18/2006 е определена датата 01.01.2008г. Според заключението на експертизата нормативната промяна е довела до увеличаване на производствените разходи на дружествата „Елтрейд” ООД, „Тремол” ООД и „Датекс” ООД, като извършените допълнителни разходи са разпределени непропорционално на цената на произвежданите и предлаганите след 01.01.2008г. фискални устройства, при отчитане и на пазарни корективи, като е предвидено тяхното компенсиране в средносрочен план (до 5 години). От заключението на приетата комплексна експертиза се установява, че за периода от 01.09.2008г. до 01.03.2009г. се наблюдава значително поскъпване на японската йена спрямо български лев, докато за предходен период 01.03.2008г. до 01.09.2008г. е налице тенденция към поевтиняване. По отношение на курса на щатския долар към българския лев е налице същата тенденция – за периода от 01.09.2008г до 01.03.2009г. е налице тенденция към значително повишаване на курса, докато в предходния период тази тенденция е била на слабо поскъпване. Отчитайки поскъпването на чуждата валута, вещите лица са дали заключението по отношение на отражението му в стойността на произвежданите от ответните дружества фискални устройства с оглед относителния дял на влаганите компоненти, закупувани с щатски долари и японски йени. В табличен вид, заключението обективира процента на поскъпване на моделите фискални устройства с най-голям пазарен дял за всяко от дружествата.

В хода на разследването пред Комисията за защита на конкуренцията ответните дружества са направили възражение за наличие на обективни причини за повишаване на цената на предлаганите фискални устройства след датата 01.01.2008г., но тези възражения не са били предмет на установяване. Във връзка със събраните и обсъдени доказателства, ответните дружества са изложили твърдения, че проведените срещи, за които КЗК приема че са взети общи решения за съгласуване на цените, са били организирани с цел уточняване на технологичните характеристики новите фискални устройства, които следва да отговарят на новите нормативни изисквания. Тези доводи са били напълно ингорирани при обсъждане на доказателствата по преписката. При обсъждане на доказателствата, КЗК приема, че от обясненията на представителите на ответните дружества се установява провеждането на срещи, което е преценено като косвено доказателство в подкрепа на тезата за съществуване на съгласувана практика за определяне на цените на предлаганите фискални устройства. Този факт безспорно се установява от тези доказателствени средства, но в обжалваното решение липсва обсъждане на обясненията на страните в тяхната цялост, а именно липсва обсъждане на установения факт, че предмет на тези срещи е съгласуване на технологични въпроси относими към изискванията към фискалните устройства, предвидени с изменената нормативна уредба.

При обсъждане на събраните доказателства не е отделено внимание на обясненията на управители на конкурентни фирми, които също дават сведения за предмета на обсъждане на проведените срещи. Нещо повече не е обсъден факта, че на част от срещите са присъствали представили на други фирми на релевантния пазар, както и представители на данъчната администрация, което изключва възможност на тези срещи именно разследваните четири търговски дружества да са обсъждали регулирано увеличение на цените до крайните клиенти.

По отношение на приетите за установени факти, удостоверяващи нерегламентирани срещи между представителите на разследваните фирми, Комисията за защита на конкуренцията е дала особено значение на съдържанието на електронно писмо от „Д. Т.” ООД до „Датекс” ООД. Напълно е ингорирана факта, че това писмо е от 13.03.2001г. и е значително преди периода, който е бил предмет на разследването 2005 – 2010г. Не е направен анализ дали ценовата политика на дружеството адресат е била повлияна от предложението. Напротив, при анализа на цените на предлаганите фискални устройства от началото на разследвания период 2005г е прието, че ценовата политика на дружествата се характеризира с постоянни цени за дълъг период от време, поради което не може да се приеме, че това предложение е имало антиконкурентен ефект и представлява индиция за съгласувана практика.

Обсъдените други контакти във връзка с участие на дружествата „Датекс” и „Д. Т.” във възлагателна процедура и участие в международни изложения на електронна техника, също не могат да се съотнесат към санкционираното поведение. Участието на търговски дружества във възлагателни процедури винаги е свързано с висока степен на конкурентност, тъй като резултата от състезателната процедура е обвързан с оценяване на конкретни предложения, оферирани от участниците. Нелогичен и не подкрепен с конкретика е и извода, че участието на производителите на технологични международни изложения се свързва с съгласуване на пазарно поведение, тъй като основно тези изложения се организират за обсъждане на технологични иновации и установяване на търговски отношения на външни пазари.

В хода на производството пред съда бе разпитана като свидетел Б. П. служител на ЦУ на НАП. От показанията на тази свидетелка се установи, че през м. април 2009г е проведена предварителна работна среща с производителите на фискални устройства, на която е обсъждана идеята за бъдещите промени, свързани с дистанционното свързване на фискалните устройства с НАП и формиране на работна група от специалисти, посочени от производителите на фискални устройства, които да работят по конкретната тема на бъдещите изменения. Тези показания напълно опровергават извода, че през м. април 2009г. е проведена среща за координирано увеличение на цените на датата 01.05.2009г.

В хода на производството пред съда бе разпитан като свидетел Р. П., който е дистрибутор на фискални устройства и е председател на Българската асоциация на дистрибуторите на фискални устройства. От показанията на този свидетел се установява, че практика е един дистрибутор да предлага устройства на различни производители. При този режим на дистрибуция нормална практика е дистрибутора да уведомява производителите, чиито фискални устройства предлага за промени в цените, предприети от друг производител, чиито продукти предлага. показанията на този свидетел съответстват на изводите на КЗК относно особеностите при функциониране на релевантния пазар и извода за определено ниво на ценова прозрачност по отношение на крайната цена на продуктите. Въпреки тази констатация, КЗК приема, че производителите определят цената до крайните потребители, като този извод е позован изцяло на форенсик доказателство, за което с влязло в сила решение, постановено по адм. д.№ 16066/2011г. на Върховния административен съд е прието, че не е удостоверена автентичност. Въпреки дадените изрични указания по тълкуването и прилагането на закона в това съдебно решение, Комисията за защита на конкуренцията не е изключила това доказателство, а го е обсъждала и е извела правни изводи. Съгласно разпоредбата на чл.177, ал.1 от АПК влязлото в сила съдебно решение има сила за страните по делото и следва да бъде съобразено от административния орган, който е бил страна по правния спор. В случая Комисията за защита на конкуренцията не само не е съобразила задължителната сила на влязлото в сила решение и е обсъждала доказателствено средство, за което е прието, че не удостоверява автентичен факт, но и излага доводи за неправилност на това решение, което е недопустимо извън редовния инстанционен съдебен контрол. Принципът на зачитане силата на окончателно пресъдено нещо има основно значение в правната система. За да се гарантира стабилността на правото и на правоотношенията е необходимо съдебните решения, които са станали окончателни след изчерпване на наличните способи за защита или след изтичане на предвидените за тази защита срокове, да не могат повече да бъдат оспорени. Силата на пресъдено нещо се отнася само до фактическите и правните въпроси, които действително или по необходимост са разрешени със съответното съдебно решение. С такава сила се ползват не само диспозитива на отменителното съдебно решение, а тя обхваща и мотивите, които са неразривно свързани с него. Поради тази причина настоящият състав приема, че това доказателство следва да бъде изключено при обсъждане на пазарното поведение на разследваните търговски дружества.

Анализа на всички доказателства установяващи уличаващи обстоятелства, събрани в хода на разследването пред Комисията за защита на конкуренцията, е обвързан изцяло с констатираните две едновременни увеличения на цените на част от предлаганите електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери, които съставляват основния пазарен дял за всяко от дружествата. Комисията напълно е игнорирала възраженията на ответните дружества, че са налице обективни обстоятелства, които са довели до повишаване на цените именно в този момент. Не може да се възприеме позиция на отхвърляне на възражения, направени в хода разследването, поради недоказаност. Съгласно чл.72 от ЗЗК, Комисията извършва проучване по производството, като използва всички доказателствени способи, предвидени в чл.45 от ЗЗК. В тежест на КЗК е да докаже по безспорен начин наличие на нарушение, поради което, ако в хода на производството установи, че ответник не е подкрепил възражението си с достатъчно данни, тя трябва да продължи разследването по случая, като установи всички релевантни факти, в това число и тези оборващи твърденията за извършено нарушение.

Поради липса на пълно и всестранно разследване в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, в хода на производството пред съда бяха събрани доказателства, относими към доказване на възраженията на жалбоподателите, които са били релевирани и в производството пред КЗК. Установи се по безспорен начин от приетите заключения на комплексната експертиза, че в периода на констатираните едновременни повишения на цените са съществували обективни фактори, които са довели до увеличение на стойността на произвежданите фискални устройства и то с процент съответстващ на процента на увеличение на цената.

Анализа на доказателствата събрани в хода на разследването пред КЗК, в съвкупност с доказателствата събрани в хода на производството пред съда, не удостоверява по надлежен начин съществуването на споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

Преценката дали е налице поведение на пазара, забранено с разпоредбата на чл.15 от ЗЗК, включва на първо място установяване на споразумение и/или съгласувана практика между предприятия, което е в състояние да засегне релевантния пазар, има антиконкурентна цел или действително или потенциално ограничаващо въздействие върху конкуренцията. В съответствие със съдебната практика на Съда на Европейския съюз понятието за съгласувана практика се отнася до форма на координация между предприятия, чрез която, без да се достига етапът, на който се сключва същинско споразумение, практическото сътрудничество между тях съзнателно заменя рисковете от конкуренцията. Критериите за координация и сътрудничество, необходими за определяне на наличието на съгласувана практика, не изискват разработването на действителен план, а трябва да се прилагат в съответствие регламентираните конкурентни правила, съгласно които всяко дружество трябва да определя по независим начин политиката, която възнамерява да прилага на вътрешния пазар, и условията, които възнамерява да предлага на своите потребители. Това не лишава дружествата от правото да се адаптират по интелигентен начин към съществуващото или очакваното поведение на своите конкуренти, но изключва контакт между конкуренти, чиято цел или резултат е да повлияе на поведението на пазара на действителен или потенциален конкурент.

По изложените съображения, настоящият състав приема, че в производството не е доказано по несъмнен начин наличие на обмен на чувствителна информация между дружествата, които са привлечени като ответници в производството. Напротив, от доказателствата по делото е установено, а това обстоятелство е възприето в мотивите на обжалваното решение, че наличието на общи дистрибутори, които не са обвързани от клаузи за неконкуриране, обуславя съществуването на определено ниво на прозрачност по отношение на крайната цена на продуктите, определена от производителя в съответствие с ценовата му политика. Разгледан в аспекта на установената особеност на релевантния пазар, обмена на чувствителна информация, не може да се възприеме като уличаващо обстоятелство за наличие на съгласувана практика. Като такова обстоятелство не може да се приеме и установения ценови паралелизъм на посочени две дати за целия разследван петгодишен период. Паралелизмът в поведението може да бъде считан като предоставящ доказателство за съгласуване само в случай, че съгласуването е единственото правдоподобно обяснение за него. В случая по безспорен начин е установено наличие на обективни причини за повишаване на цените за относимия период и в процентното съотношение, констатирано при разследването на КЗК.

По изложените съображения, настоящият състав приема, че в хода на производството не е установено по надлежен начин съществуването на споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери, поради което няма основание за налагане на санкция за извършено нарушение по чл.15, ал.1 от ЗЗК. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено.

При този изход на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК, Комисията за защита на конкуренцията следва да заплати разноски по делото в доказания размер. Жалбоподателят „Датекс” ООД е доказал направени по делото разноски в общ размер на 1515лв – 50лв внесена държавна такса, 1400лв внесен депозит за основната и допълнителната комплексна експертиза и 65лв внесен депозит за свидетел. Жалбоподателят „Д. Т.” ООД е доказал направени разноски в размер на 750лв – внесена държавна такса в размер на 50лв и 700лв депозит за назначената комплексна експертиза. Направени разноски в размер на 750лв е доказал и жалбоподателя „Елтрейд” ООД – 50лв внесена държавна такса и 700лв депозит за назначената комплексна експертиза. Жалбоподателят „Тремол” ООД е доказал разноски в размер на 6390лв – 50лв внесена държавна такса, 1300лв депозит за основната и допълнителната комплексна експертиза и 5040лв внесено адвокатско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство. Възражението на процесуалните представители на ответника Комисия за защита на конкуренцията, за прекомерност на платения адвокатски хонорар и искането на основание чл.78, ал.8 от ГПК за неговата редукция, са неоснователни. Делото се отличава със значителна и правна и фактическа сложност и има за предмет санкциониране на поведение, което се квалифицира като най-тежко нарушение на конкурентните правила. Платения хонорар в размер на 5040лв с ДДС е съответен на правната и фактическа сложност на делото, както и на осъществената в производството защита.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.2 от АПК, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г., в частта по т.1, с която е наложена имуществена санкция в размер на 503280 лв. на "Датекс" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

ОТМЕНЯ решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г., в частта по т.2, с която е наложена имуществена санкция в размер на 155 844 лв. на "Д. Т." ЕООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

ОТМЕНЯ решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г., в частта по т.3, с която е наложена имуществена санкция в размер на 82512 лв. на "Тремол" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

ОТМЕНЯ решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г., в частта по т., с която е наложена имуществена санкция в размер на 257928 лв. на "Елтрейд" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК, изразяващо се в забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията на националния пазар чрез предприемане на координирани действия по едновременно и регулирано увеличение на цените за крайни клиенти на електронни касови апарати с фискална памет и фискални принтери.

О. Б. Р. жалбата на „Д. Т.” ООД в частта и т.1, т.3 и т.4 от решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г. и ПРЕКРАТЯВА производството в тази част.

О. Б. Р. жалбата на „Елтрейд” ООД в частта и по отношение на т.1, т.2 и т.3 от решение № 430 от 10.04.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1068/2009г. и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на „Датекс” ООД разноски по делото в размер на 1515лв.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на „Д. Т.” ООД разноски по делото в размер на 750лв.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на „Тремол” ООД разноски по делото в размер на 6390лв.

ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на „Елтрейд” ООД разноски по делото в размер на 750лв.

Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от обявяването на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Н. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ К. К.

Т.Х.