Производството е по реда на чл.216 и сл. от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на главния секретар на Държавна агенция „Електронно управление“ /ДАЕУ/, упълномощен от председателя на ДАЕУ срещу решение №484 от 13.05.2021г., постановено по преписка №КЗК-202 от 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено действие на възложителя във връзка с издадено Разяснение № ДАЕУ-2084 от 08.02.2021 г. в частта относно предоставения отговор по въпрос № 1, издадено от Председателя на Държавна агенция "Електронно управление" в отговор на искане за разяснения по обществена поръчка с предмет: "Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност", открита с Решение изх. № ДАЕУ – 551 от 07.01.2021 г. на Главния секретар на ДАЕУ и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата при спазване на задължителни указания, както и в частта за разноските. Твърди се, че решението на КЗК е „недопустимо, неправилно и необосновано“. Иска отмяната му като „потвърдите като законосъобразно действие на възложителя във връзка с издадено разяснение №ДАЕУ-2084 от 8.2.2021г. в частта за предоставения отговор на въпрос №1, издадено от Председателя“ на ДАЕУ. Претендира присъждане на направените разноски в настоящето производство.
„Технологика“ ЕАД, представлявано от адвокат Хорозова оспорва жалбата. Счита решението на КЗК за правилно като излага подробни доводи в писмено становище по делото.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на контрол пред настоящата инстанция е частта от решението на КЗК, с което е отменено действие на възложителя във връзка с издадено Разяснение № ДАЕУ-2084 от 08.02.2021 г. в частта относно предоставения отговор по въпрос № 1, издадено от Председателя на Държавна агенция "Електронно управление" в отговор на искане за разяснения по обществена поръчка с предмет: "Изграждане, развитие и гаранционна поддръжка на елементи от националната система за киберсигурност", открита с Решение изх. № ДАЕУ – 551 от 07.01.2021 г. на Главния секретар на ДАЕУ и е върната преписката за прекратяването й по указанията, дадени в решението. КЗК е разгледала представените й данни по преписката, зададените въпроси, оспорвания отговор и е достигнала до извод за допуснато нарушение на материалния като, поради което съобразявайки се с разпоредбите на чл.63,65 и 67 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) е отменила атакуваното разяснение в оспорената част.
Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила, актът на КЗК е надлежно и подробно обоснован. Съобразен е с приложимите разпоредби на материалния закон и утвърдената съдебна практика.
Няма спор, че според чл. 33 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите, като възложителят трябва да предостави разясненията в четиридневен срок от постъпването на искането, чрез публикуването им на профила на купувача. В ал. 5 на горецитираната разпоредба изрично е посочено, че с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата.
Със спорното разяснение, от една страна се въвеждат промени в условията на процедурата в нарушение на чл. 33, ал. 5 от 3OП, а от друга - въведените нови условия са в противоречие с чл. 65 и чл. 67 от 3OП.
Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1, където е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. В чл. 65, ал. 2 от ЗОП се уточнява, че по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да използват капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. От анализа на цитираните разпоредби, следва да се направи разграничение между третите лица – тези, чийто капацитет ще се използва и лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнението на изискванията. Към последните е въведено изискването да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим капацитетът. Те нямат качеството на трети лица по отношение на участника, а са част от персонала, който ще изпълнява предмета на поръчката. В този смисъл експертите, които ще изпълняват поръчката не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради което не следва да попълват отделни ЕЕДОП.
В този смисъл, направеното пред КЗК оплакване от ответника по касационната жалба правилно е било прието за основателно.
Според разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл. 67, ал. 2 от ЗОП се внася допълнително уточнение, че когато участникът е посочил, че ще ползва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. В контекста на коментираното изискване, може да се обобщи, че за удостоверяване на съответствие с критерия за подбор за наличие на технически лица, участникът в процедурата следва да подаде ЕЕДОП, в който да предостави информация за посочените експерти. В случай, че експертите или част от тях представляват капацитет на трето лице, за последното възниква задължение да представи ЕЕДОП.
Задължение за представяне на ЕЕДОП възниква, само когато изискването за наличие на екип за изпълнение на обществената поръчка е поставено като критерии за подбор, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В разглежданата процедура, екипът за изпълнение на обществената поръчка подлежи на оценяване, съгласно утвърдената методика за оценка. Изискванията към ръководителя и експертите са част от техническата спецификация по процедурата, посочени са в т. 2.1 от раздел IV Указания за подготовка на заявленията/офертите и касаят техническото предложение на участниците. Доколкото последните не са критерии за подбор в настоящата процедура, то за тях не е необходимо представяне на ЕЕДОП и не следва да се прилагат условията и правилата за деклариране в Единният европейски документ за обществени поръчки. Законодателят е очертал рамките на обстоятелствата, които следва да се сочат в ЕЕДОП, свеждайки ги до деклариране на липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор.
Обжалваните действия на възложителя, във връзка с издаване на Разяснение с изх. № ДАЕУ-2084 от 08.02.2021 г. на Председателя на Държавна агенция "Електронно управление", правилно са били отменени в частта относно предоставения отговор по въпрос № 1.
Решението следва да бъде оставено в сила. На ответника се следват разноски за тази инстанция, според представените списък с доказателства в размер на 1500 лв. Касаторът не прави възражение за прекомерност.
По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №484 от 13.05.2021г., постановено по преписка №КЗК-202 от 2021г. на Комисията за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА Държавна агенция „Електронно управление“ /ДАЕУ/ да заплати на „ТехноЛогика“ ЕАД, представлявано от изпълнителния директор О.Т сумата 1500 лв. разноски за тази инстанция. РЕШЕНИЕТО е окончателно.