Образувано е по касационната жалба на О. Ш, подадена чрез пълномощник, против решение № 44 от 8.03.2021 г. по адм. д. № 13/2021 г. по описа на Административен съд - Шумен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1718/09.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че не е допуснал нарушенията, посочени от органа и обсъдени в т. 2, т. 3 и т. 4 от решението и повторно излага доводи за незаконосъобразност на административния акт в тази част. Сочи, че съдът не е обсъдил всички възражения на страната и не е формирал правни изводи по тях. Според касатора нито органът, нито съдът са установили по категоричен начин наличие на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението и постановяване на друго по същество, с което оспореният административен акт бъде отменен. Претендира разноски.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е обсъдил подробно установената по делото релевантна фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно и към която настоящото решение препраща на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК.
Не е спорно, че по силата на сключен между страните договор за безвъзмездна финансова помощ „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020, Шумен“ О. Ш е провела обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за строеж „Многофамилна жилищна сграда с 50 социални жилища и 1 жилище за хора в неравностойно положение в УПИ I в кв. 352 Б, гр. Ш.“ и е сключила договор с изпълнител "ЖСП Стил" ООД. По повод регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената от възложителя обществена поръчка, констатациите от която е изложил в изготвен доклад. На О. Ш е дадена възможност да се запознае с резултатите от проверката и да представи възражения в срок.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1718/09.12.2020 г. ръководителят на УО е установил нарушения на: - чл. 59, ал. 6, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС; чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗУТ, вр. с чл. 2 ЗОП; чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочил ги е като нередности по т. 11, б "а" от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя; - чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б "б" ЗОП, вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б "а" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата е определил обща финансова корекция 10%.
Съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.Ол е извод, че О. Ш е извършила нарушенията, описани в издадения акт в т. 1.2, т. 1.3 и т. 1.4, като е приел, че възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, описано в т. 1.1 от административния акт.
О. Ш оспорва констатациите и изводите на съда по отношение законосъобразността на акта в трите пункта на установените нарушения. Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Действително, съдът не е обсъдил в цялост всички възражения на жалбоподателя, но доколкото е проверил законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и е изложил мотиви в подкрепа на изводите си, касационната инстанция приема, че при постановяване на съдебния акт не е допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.
По нарушението, описано в т. 1.2 от акта: В раздел III т. 1.2 от обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие възложителят е въвел изискване към участника да има застраховка „Професионална отговорност“ на участниците в строителството по чл. 171 ЗУТ, покриваща минималната застрахователна сума за категорията строеж минимум трета категория, съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или съответен валиден аналогичен документ. Органът е приел, че така заложеното изискване е ограничително, тъй като чуждестранните лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка „Професионална отговорност”. Освен това възложителят не се е позовал изрично на разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ не се прилага за лице от държава членка на Европейския съюз или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Р. Б и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на ЕС или страна по споразумението за Европейското икономическо пространство. Съдът е приел, че възложителят е допуснал соченото от органа нарушение, тъй като по отношение на участници - чуждестранни лица, законът е уредил изискването за застраховката за професионална отговорност в изрична правна норма, на която общината не се е позовала. Това, според органа и според съда, е довело до ограничаване кръга на участниците в процедурата.
Според касационния съдебен състав соченото нарушение не е допуснато от възложителя. Безспорно е, с оглед на изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, че проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на процесната обществена поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност. Безспорно е също, че с оглед на изричната разпоредба на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка. Т.е. самият закон, в двете последователни взаимосвързани разпоредби, изрично изисква при поставяне на задължително условие за застраховка за професионална отговорност задължително да се предвижда и еквивалент. Това изискване е спазено от бенефициера. Видно от обявеното в документацията условие, възложителят не е изключил потенциално участие на чуждестранни лица и, поставяйки изискването по чл. 171 ЗУТ, е посочил "или аналогичен документ". Предвид съдържанието на понятията "аналогичен" и "еквивалентен", което и органът е приел за взаимозаменяемо, се налага извод, че така поставен, критерият за подбор не стеснява кръга на потенциалните участници, поради което предвиденото в документацията изискване не се явява ограничаващо. Посочената от органа в акта съдебна практика не се отнася до идентичен случай. Като е приел, че възложителят е допуснал приетото от органа нарушение и волеизявлението на ръководителя на УО е законосъобразно, съдът е достигнал до неправилен правен извод в тази част.
По нарушението, описано в т. 1.3 от акта: В т. III 1.3 от обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие по отношение минималните изисквания към персонала, възложителят е изискал от участниците да разполагат в екипа си с длъжностно лице по безопасност и здраве, отговарящо на следните изисквания: образование и квалификация, което да не бъде по-ниско от средно специално, с професионална област (квалификация) инженер или техник в областта на строителството или еквивалент; общ професионален опит минимум 5 години като координатор по безопасност и здраве и да притежава валидно удостоверение за завършен курс по безопасност и здраве в строителството или еквивалентно. УО е приел, че така заложеният критерий е ограничаващ, тъй като противоречи на изискванията на ЗКС, ЗЗБУТ и Наредба № 3/27.07.1998 г. по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве по отношение притежаваното от този експерт образование или квалификация. Първоинстанционният съд правилно е приел този извод за съответен на закона.
Неоснователно е касационното оплакване, че заложеният критерий е поставен с оглед необходимостта от конкретна професионална квалификация. Поставяйки този критерий, възложителят е прехвърлил границите на оперативната си самостоятелност, като е приложил закона стеснително и по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. По отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве няма въведени точни нормативни образователни изисквания и изисквания за конкретна професионална квалификация. Това, което законово е установено, е задължението на възложителя да определи лице с подходящо образование и квалификация за организиране на необходимите дейности - чл. 24, ал. 1 във вр. с § 1, т. 2 ЗЗБУТ. Относими за процесната поръчка са изискванията относно строителството и безопасното изпълнение на строително - ремонтните работи. По силата на чл. 24 ЗЗБУТ изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност да бъде само такова със средно специално образование; професионално направление инженер не е изрично установено в приложимата правна уредба. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.
Касационната инстанция счита за неоснователно възражението на общината, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за този експерт, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Като е приел за законосъобразен изводът на административния орган в тази част, съдът е достигнал до правилен правен извод.
По нарушението, описано в т. 1.4 от акта: Без да излага повторно одобрената от възложителя методика за оценка, касационният състав приема за правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на същата с оглед приетите от органа критерии за оценяване на офертите, отчитащи пълнотата на изложението и неговия описателен характер. От една страна, базовото изискване на възложителя включва описание на дейностите и съставящите ги задачи, като всички дейности се представят в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност. От друга страна, надграждащите над базовото изискване елементи включват изискване за описването им и съдържат неяснота на въведени понятия. Анализът на базовите и надграждащите елементи за оценка и предвид приложената материалноправна квалификация водят до заключение за правилност на първоинстанционния извод за осъществяване на соченото от органа нарушение.
Комплексната оценка на кандидатите се определя по формула като сбор от оценката на Техническото предложение, оценката на предложения Срок за изпълнение и оценка на Ценовото предложение. Оценката за ТП включва оценка за Работна програма за изпълнение на строителството и Обяснителна записка, включващи тристепенни скали на оценяване по подпоказатели. И двата подпоказателя включват оценка на описателни елементи: "от описаното в тази част на офертата е видно, че при реализацията на обекта ще бъдат използвани методи и техники на работа, чиято употреба в конкретния случай е приемлива от технологична гледна точка", "процесите в тяхната технологична последователност и взаимна обвързаност са разделени общо и бланкетно. Налице са несъществени пропуски при сравнението на посочения технологичен подход. „…Налице е несъответствие с несъществени пропуски в и/или между предложената организация..."; "от описанието е видно, че при реализацията ще бъдат използвани методи и техники на работа, чиято употреба в конкретния случай е аргументирана и обоснована". По показател "Обяснителна записка" се оценява "Методология за гарантиране на качеството на крайния продукт", с тристепенна скала за оценяване, която изисква участникът да представи аргументирано предложението си за изпълнение на поръчката, като предимство получава участник, който е предложил най-голям брой материали и оборудване с по-високи показатели и характеристики от минимално заложените от възложителя. С най-голям брой точки се оценява участник, който е предложил "ясно демонстрирани преимущества на конкретното предложение"; "изчерпателно са посочени основните технологични параметри на съоръженията", "направено е описание на конкретни показатели за постигане на качество - характеристики на основните материали и съоръжения...", "точно са посочени начините/мерките за постигане на качество, както и други начини, необходими за изпълнение предмета на договора". Подробен анализ на методиката е направен с решението на ръководителя на УО, изложен е и в обжалваното решение.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.
Както органът, така и съдът обосновано са приели, че така поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Възложителят е използвал недефинирани за целите на процедурата общи понятия като "изчерпателно", "точно", "ясно", които не съдържат обективни данни, които да бъдат оценявани, и също сочат на описателност на предложението. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Констатациите на органа сочат на незаконосъобразност на приетата от възложителя методика в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, поради което е ограничено участието на неограничен кръг от заинтересовани лица. Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, като не залагат такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, което предпоставя възможност за неравно третиране на участниците.
Така констатирания порок при издаване на акта, а именно отсъствие на нарушението по т. 1.3 от административния акт, прието за доказано и от съда по изложението в т. 2 от обжалваното решение, не се отразява на неговата законосъобразност, тъй като не засяга другите две нарушения, а по аргумент от чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ те са достатъчни, за да се обоснове извод за осъществен състав на нередност и доказано основание за определяне на финансова корекция.
Правилен е първоинстанционният извод за законосъобразност на акта по отношение посочената от органа правна квалификация на нарушенията, а именно по т. 11, б "а" от Приложение 2 на Наредбата, доколкото в проведената обществена поръчка са участвали двама кандидати, единият е отстранен и до оценяване е допуснат само един кандидат, т. е. не е осигурено минимално ниво на конкуренция.
Правилен е първоинстанционният извод за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността - вреда за бюджета на Съюза. По дефиниция нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Законосъобразно е определен както размерът на финансовата корекция, така и основата, върху която е определен.
Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от О. Ш жалба, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното в писмения отговор искане от пълномощника на касационния ответник за присъждане на разноските по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от горното, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 44 от 08.03.2021 г. по адм. д. № 13/2021 г. по описа на Административен съд - Шумен.
ОСЪЖДА О. Ш, гр. Ш., бул. "Славянски" № 17, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, направените по делото разноски в размер на 50 лв. (петдесет лева).
Решението е окончателно.