Образувано е по касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация" (ВиК) ЕООД отм. а Загора, чрез пълномощник, против решение №135 от 2.04.2021 год. по адм. д. № 783/2020 г. на Административен съд отм. а Загора, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 03.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът навежда доводи за законосъобразност на одобрената и приложена в проверената процедура методика за определяне на комплексна оценка на офертата и поддържа възраженията си, направени и пред първоинстанционния съд, за отсъствие на дискриминационни критерии при приложените надграждащи елементи на базовите показатели. Твърди, че същите са изцяло в оперативната самостоятелност на орган, който ги въвежда с оглед предмета на поръчката и най-пълно постигане на заложените цели. Сочи, че по никакъв начин нито органът, нито съдът са установили участници в процедурата, които да са поставени в по-неблагоприятно положение в резултат на оценяването им при приложение на коментираните критерии в методиката за оценка. По подробно изложени доводи за всеки един от проверяваните елементи, поддържани и пред първоинстанционния съд, касаторът твърди, че не е допуснал нарушението, представляващо нередност и незаконосъобразно е определена финансова корекция на бенефициера. Касаторът навежда доводи и за необоснованост на съдебния акт, като твърди, че съдът се е ограничил с подробно изложение на констатациите на органа, без да ги подложи на собствен анализ и без да провери правилността на многобройните възражения на жалбоподателя. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) не изразява становище.
Представителаят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД отм. а Загора” бенефициерът е провел открита процедура с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство – реконструкция на водопровордна и канализационна мрежа на град С. З" по две обособени позиции. Утвърдил е документация за участие, критерии за възлагане и методика за оценка. За обособена позиция ОП 2 е сключил договор с Обединение „ВиК С. З” с предмет „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ - реконструкция на водопроводната и канализационната система на град С. З, обособена позиция 2 – северна част". В резултат на извършен последващ контрол на проведената обществена поръчка УО е установил, че заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти са неясни, част от тях не са съобразени с изискванията, характера и предмета на дейностите, които следва да изпълнява участникът, с подробно изложение.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договор с изпълнителя за ОП 2, за нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, т.2 и т. 3, б"б", вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност в т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Подробно е изложил констатациите на органа от фактическа страна, подложил е на правен анализ изводите и е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на административния акт. Мотивите в решението се споделят изцяло от настоящата инстанция, която препраща към тях на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК.
Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП.
Проверената в процедурата конкретна методика за определяне на комплекса оценка на офертата е неразделна част от одобрената документация. С нея възложителят е заложил комплексна оценка като сбор от два показателя: П 1 е предложение за проектиране и строителство, вклъчващо социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката с максимален брой 60 т.; П2 - ценово предложение, което се оценява с 40 т. Показател П1 включва подпоказатели: - предложение за проектиране и строителство; социални и екологични аспекти, свързани /или произтичащи от предмета на поръчката, които съдържат задължителни компонентни за участниците - 1.1.А, 1.2А, 2.1А и 2.2Б. Към тях са въведени надграждащи изисквания, изпълнението на които предвижда допълнителен брой точки при оценяване на офертата. Както органът, така и съдът са разгледали и анализирали подробно именно надграждащите елементи към П1 и са достигнали до правнообоснован извод за несъответствието им с чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 2 ЗОП, тъй като част от надграждащите подпоказатели са неясни, а друга част не са съобразени с изискванията, характера и предмета на дейности, които следва да изпълнява определеният за изпълнител участник.
Спрямо основния подпоказател по т.1.1.А "предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ надграждащият елемент по т.1.2.Б „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“ е налице припокриване на изискванията, доколкото въведеното срочно, качествено и в рамките на бюджета изпълнение е задължителен елемент от предложението. Още повече, че офертите, които предлагат изпълнение извън определения от възложителя срок и извън предвидения бюджет като пределна стойност изобщо не следва да бъдат допускани до оценка. Във връзка с комуникацията между изпълнителя и възложителя по допълнителния елемент по т.1.1.Б възложителят не е дал определение кои са „ключови представители“ на възложителя, защото това предполага разнообразие и невъзможност за обективна оценка на етапа на кандидатстване. На този етап е невъзможно също да бъдат описани и конкретните взаимоотношения между изпълнителя и представители на възложителя, а и обективно не е ясно как това описание ще доведе до по-качествено изпълнение на поръчката. Изискването на възложителя за описание на организацията на ключовия персонал при проверки на място от контролиращия и одитиращи органи и институции, предвид източника на финансиране, е неясно и неизпълнимо на етап оценяване, а също така въведеният критерий е неотносим към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключови експерти. По отношение изискването по т.1.1.Б.2 за описание организацията на работа на персонала, както и на ключовия персонал, която да подсигурява правилното протичане на процеса на одобряване на проекта, а като краен резултат, одобряване на инвестиционния проект, същото съдържа неяснота по отношение на заложено изискване за разумен срок и в какво се изразяват добрите практики. Също така в т.1.1.Б.3 понятието „утвърдени практики“ е без уточнено обективно вложено съдържание. В методиката е заложено изискване участниците да предложат начин, гарантиращ изпълнението на договорните задължения за изпълнение на инженеринга, но същевременно дейностите по изработване на проекта, ритмичност на доставките на материали, провеждане на проби и пр., са част от основните задължения по договор за изпълнителя на поръчката, за изпълнението на които, ако не се предоставят съответни гаранции в предложението, участникът не следва да бъде допускан до участие в оценяването. По отношение на надграждащия елемент в т.2.2.Б.5, а именно участникът да предложи действия/мерки, с които да се намали социалното напрежение, и органът, и съдът са приели, че същите са неясни и това изискване е неотносимо към качественото изпълнение на договора.
След обстоен анализ на въведените в методиката надграждащи елементи по отделните компоненти на П1 административният орган е извел заключение, потвърдено и от съда, че методика за определяне на комплексна оценка на офертата съдържа множество неясноти и понятия, предполагащи интерпретации и субективизъм, които възпрепятстват участието на потенциалните кандидати. Също така съдържат и обективна неизмеримост, което не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Липсата на ясни и относими критерии за оценка е допуснато ограничаване на възможността по-широк кръг от потенциални участници да заявят волята си за участие в процедурата.
Съответен на закона е изводът на съда, че чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълнява точно поръчката, но при упражняване на своята оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите свободата им е нормативно ограничена, защото изисква спазването на основните принципи при провеждане на обществените поръчки, заложени в чл. 2 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност.
Правилен е направеният от органа и съда анализ на обстоятелствата. В част от надграждащите критерии липсват нови елементи за оценка на технологичния процес; друга част от посочените са неотносими на етапа на подаване на офертите; трети предполагат субективно оценяване като липсва яснота какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат предложени от участниците. Част от коментираните критерии за качество не са обективно измерими, липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки. Правилен е изводът, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки.
Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57). Указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени.
Предвид изложеното, правилен е изводът за нарушение на чл. 70, ал.7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ Наредба за посочване на нередности.
Неоснователно е касационното възражение за отсъствие на приетите с решението дискриминационни критерии, въведени с методиката за оценка, тъй като органът не е посочил нито по какъв признак твърди, че е допусната дискриминация, нито по отношение на кои участници. Органът е посочил, че с така одобрената методика възложителят е нарушил принципа на равнопоставеност, изискващ всички предварително обявени условия по обществената поръчка да бъдат прилагани по един и същи начин, без изключение, спрямо всеки кандидат или участник. Недопускането на дискриминация означава забрана за възложителите по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) да въвеждат критерии за допускане до участие в обществената поръчка, които позволяват неравно третиране на кандидати или участници, изразяващо се в необосновано/незаконосъобразно даване на предимство и/или ограничаване/недопускане до участие в обществена поръчка, преференциално третиране на кандидат или участник, неспазване на всички условия по обществената поръчка и др. Член 2, ал. 2 ЗОП въвежда изискване, когато възложителят поставя/дава обосновани ограничения/предимства, те да са съобразени (за всеки конкретен случай) кумулативно, с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая, след анализ на конкретно посочените от органа показатели в методиката, се налага категоричен извод, че така въведените надграждащи елементи за оценка по П1 предполагат неравно третиране на участниците и имат възпиращ ефект за участие в процедурата. Допускането на дискриминация води винаги и до нарушението на правото на Европейския съюз, тъй като ограничава участието на други потенциални участници, които биха могли да предложат по-благоприятни условия и разходване на по-малко средства от общия бюджет.
Неоснователно е възражението на касатора, че надграждащите елементи по П1 са извън базовите такива, по които се извършва оценката на офертите на участниците, и не са задължителни. Възложителят е предвидил всеки от тези надграждащи подпоказатели и техните допълнителни елементи да бъде оценяват със съответен брой допълнителни точки, за която оценка е заложил и конкретни формули. Отделните надграждащи елементи са предвидени за оценяване и като самостоятелни фактори, и са заложени допълнителен брой точки за отделни групи елементи. Предвиденият максимален брой точки е 100 т. Следователно, посочвайки в офертата си надграждащи елементи, участникът получава допълнителен брой точки, който се отразява върху комплексната му оценка, респективно е от значение за избора на изпълнител.
Неоснователно е и касационното твърдение, поддържано и пред първоинстанционния съд, че изискванията на възложителя, критериите и начинът на оценяване са в изключителната оперативна самостоятелност на органа. Несъмнено определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами дават тежест на онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват изискванията, установени в ЗОП. Оценката на съдържанието на предложенията на участниците следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател; за качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност. Когато се залага такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки неясни понятия, без уточнение за конкретен вложен смисъл, или залага критерии, които не са обективно съпоставими, то това предпоставя възможност за неравно третиране на участниците.
Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение. Действително, съдът не е обсъдил в цялост всички възражения на жалбоподателя, но доколкото е проверил законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 АПК и е изложил мотиви в подкрепа на изводите си, касационната инстанция приема, че при постановяване на съдебния акт не е допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.
Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Законосъобразно органът е квалифицирал нередността по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата предвид осигурено ниво на конкуренция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.
Като е отхвърлил подадената от дружеството жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът не претендира разноски. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №135 от 2.04.2021 год., постановено по адм. д. № 783/2020 г. на Административен съд отм. а Загора. Решението е окончателно.