Образувано е по касационната жалба на "С. Н" ЕООД, чрез пълномощник, против решение №350 от 26.02.2021 г., постановено по адм. д. №840/2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил подадената от дружеството жалба срещу решение №РД-16-817/02.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орга (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020" (ОПИК) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че вложеното от съда тълкуване на понятието за конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) №2018/1046 представлява неправомерно ограничаване правата на частноправните субекти в търговските взаимоотношения в сферата на обществените поръчки и не намира опора нито в национален закон, нито в сродната уредба в правото на Европейския съюз. Поддържа възражението, че общият икономически интерес не следва да бъде хипотетичен, а реален и конкретно доказан и насочен към извличането на облага и преследването на конкретно установена стопанска цел. Тъй като тези обстоятелства не са доказани по никакъв начин в производството, касаторът счита изводите на съда за неправилни, а оспореният административен акт - за незаконосъобразен. Касаторът поддържа възражение и за липса на мотивираност на съдебното решение, тъй като съдът не е обсъдил всички наведени от страната възражения, не е проследил и оценил всички релевантни за спора факти и обстоятелства и не е обосновал в логическа последователност съответни правни изводи. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт или, алтернативно, връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд е установил, че "С. Н" ЕООД е регистрирано на 30.07.2018 г. с едноличен собственик на капитала Е.Д. На 10.06. 2019 г. между страните по делото е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) )№BG16RFOP002-2.024-0036-C01/10.06.2019 за изпълнение на проект "Развитие на предприемачеството в "С. Н" ЕООД". В проектното предложение "С. Н" ЕООД e включило в екипа трима експерти, единият от които е И.М - експерт проектиране и програмиране. С писмо от 8.08.2019 г. бенефициерът е поискал изменение на сключения договор в частта за квалифицирания екип, в който И.М е заменен с експерта П.О.
В изпълнение на проекта на 20.02.2020 г. бенефициерът е обявил и провел процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет "Доставка на материални активи" в две обособени позиции: ОП 1 - Доставка на компютърно оборудване, ОП 2 - Доставка на прототипи. И по двете обособени позиции е избран за изпълнител "Д. С" ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е И.М.
На основание регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка по изпълнението на договора със "С. Н" ЕООД.Уил е, че преди датата на обявяване на процедурата от 20.02.2020 г., спечелена от изпълнителя "Д. С" ЕООД, това дружество е съществувало в правно-организационната форма като ООД до 8.09.2019 г. В него като съдружници били Е.Д с дял от 3% (едноличен собственик на дружеството-бенефициер), "А. Т" ЕООД и И.М с дялове по 48,50%. Последният е бил управител на дружеството. В партидата на дружеството от 9.09.2019 г. е вписана промяната на правната форма - от ООД в ЕООД, като е отразено и прехвърляне на дружествените дялове на Е.Д и "А. Т" ЕООД на И.М, който става едноличен собственик на капитала. Именно като ЕООД "Д. С" участва по-късно в обявената от бенефициера процедура и я печели и по двете обособени позиции.
Управляващият орган е приел, че процедурата е проведена при наличие на конфликт на интереси между двете дружества, тъй като се касае за съгласувано поведение между Е.Д и И.М, които формално са прекратили търговските си взаимоотношения в "Д. С" ЕООД, за да може последното да участва в обществената поръчка. "С. Н" ЕООД е уведомено за констатациите в изготвения доклад и му е дадена възможност за възражения.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на Управляващия орган е посочил, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ и е определил финансова корекция от 100% върху стойността на засегнатите разходи по сключените с изпълнителя "Д. С" ЕООД договорите за двете обособени позиции.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Приел е също, че е доказано посоченото от органа основание за отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като по отношение на бенефициера е установен конфликт на интереси на основание чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Установил е, че съгласно чл.4.1, изр.2 от Общите условия, Приложение II от сключения АДБФП бенефициерът няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на §1 от ДР на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) и/или са обект на конфликт на интереси, а според определението по т.4.2 от Общите условия „конфликт на интереси“ има тогава, когато за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, съгласно чл.57 от Регламент 966/2012г., отменен с чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, към който препраща чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ.
Съдът е обсъдил релевантните и неоспорени от страните факти. След извършен подробен анализ е обосновал извод за доказан конфликт на интереси в действията на бенефициера в лицето на едноличния собственик Е.Д и на И.М, защото: са били съдружници в "Д. С" ООД към датата на сключване на АДБФП; Маразов е включен като експерт в проектното предложение на бенефициера; съдружникът Е.Д предварително е прехвърлил на Маразов дружествените си дялове от "Д. С" ООД и последното, като ЕООД с едноличен собственик на капитала И.М, е спечелило проведената от бившия му съдружник Е.Д като едноличен собственик и управител на дружеството-бенефициер обществена поръчка в изпълнение на ДБФП. Съдът е приел, че възложителят и изпълнителят имат интерес, за който може да се приеме, че влияе на безпристрастността и на независимостта на възложителя във връзка с възлагането на изпълнителя "Д. С" ЕООД. Приел е за законосъобразен извода на органа за доказан конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламент № 2018/1046 и установено нарушение по чл.70, ал.1 т.1 ЗУСЕСИФ, представляващо нередност по смисъла параграф единствен, т. 1 от ДР на Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Посочил е, че размерът на финансовата корекция е законосъобразно определен на основание Приложение II, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - 100%. С тези мотиви е отхвърлил подадената от "Смарт нет" ЕООД жалба като неоснователна. Решението е неправилно.
Установяването на конфликт на интереси е предвидено в ЗУСЕСИФ като основание за отмяна или намаляване на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ и вложеното от законодателя съдържание е именно даденото в чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, уреждащ финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чрез които правила се цели тяхната защита от неоправдано разходване и спазване на общностна финансова дисциплина. При безспорна фактическа обстановка спорният въпрос е дали е доказан от обективна страна конфликт на интереси по съдържанието, вложено в чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.
В контекста на процедурите за възлагане понятието "конфликт на интереси" е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно третиране. Понятието се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно разходване, действат безпристрастно и обективно и не са опорочени по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. К. на интереси се отнася за лицата, участващи в процедурите на етап подготовка, отваряне и оценка, не се използва по отношение на участниците. Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от ситуацията. Затова е от изключителна важност да се гарантира ефективното спазване на правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се избягват всякакви съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо в разходването на европейски средства. С включването на формулировката "ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси" в чл. 61 от Финансовия регламент 2018 г. разпоредбата частично се привежда в съответствие с определението за конфликт на интереси, дадено в Директивата за обществените поръчки. За разлика от последната, в Регламент (ЕС) 2018/1046 е включено понятието "обективно". Това означава, че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава на обективни и разумни съображения, т. е. следва да бъдат подложени на проверка фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.
В конкретния казус както органът, така и съдът са приели, че чрез участие в минало съдружие бенефициерът "С. Н" ЕООД е заобиколил както Условията за кандидатстване, така и Условията за изпълнение на процедурата "Насърчаване на предприемачеството", което заобикаляне подкопава целите на цитираната процедура.
Понятието за конфликт на интереси е обективно понятие и за да бъде характеризирано, не трябва да се вземат предвид намеренията на заинтересованите лица, конкретно тяхната добросъвестност (Решение на Съда от 10 юли 2001 г. по дело Ismeri Europa/Сметна палата, C-315/99 P, точки 44-48). По принцип възложителите нямат задължение да изключват участници винаги при съмнение за конфликт на интереси. Важно е обаче да бъде доказано, че конфликтът на интереси не е оказал влияние върху поведението на възложителя и участника в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че не съществува реална опасност от нарушаване на конкуренцията между участниците и на принципите на равно третиране, на прозрачност на процедурата. В това отношение анализът на риска от конфликт на интереси налага конкретна преценка, от една страна, на офертата, и от друга страна, на положението на съответния участник и изключването на последния е мярка, която цели да гарантира зачитането на принципите на прозрачност и на равни възможности на оферентите. (Решение на Общия съд от 13 октомври 20015г. по дело Intrasoft International SA, T-403/12, точки 74—79). В областта на възлагането на обществени поръчки наличието на структурни връзки между две дружества по принцип може да доведе до конфликт на интереси по смисъла на Регламент (ЕС) 2018/1046, но в този случай на проверка следва да бъде подложено обстоятелството дали тези установени отношения са оказали конкретно влияние върху поведението на дружеството в рамките на тази процедура. За да се намира участникът в положение на конфликт на интереси, трябва твърденият конфликт да е повлиял на протичането на процедурата за възлагане на обществената поръчка или на резултата от нея. ( Решение на Общия съд от 27 април 2016г. по дело European Dynamics Luxembourg SA и др,. T-556/11, точки 43,45 и 71).
В случая касаторът твърди, че дружествата и едноличните им собственици в периода на провеждане на откритата процедура по ЗОП, сключването на договора и неговото изпълнение, не са били в икономически или по друг начин обвързани, защото процедурата е открита близо половин година след вписаните промени в "Д. С" ЕООД и не е установена реална икономическа изгода или друг пряк или косвен интерес за бенефициера. При анализ на относимите факти и доказателства е безспорно, че дружеството-бенефициер, чрез едноличния собственик Е.Д, и "Д. С" ЕООД, чрез едноличния собственик И.М, са били свързани с общи икономически интереси в "Д. С" ООД. Действително, съдружникът И.М е бил част от квалифицирания екип на кандидата за БФП, заменен един месец след сключване на АДБФП. Данните за минала структурна свързаност, когато лицата не попадат формално в категорията на свързани лица по смисъла на §1, ал.1 ДР на ТЗ към момента на провеждане на поръчката, трябва обаче да сочат на опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера на БФП поради причини, свързани с икомически или друг интерес, водещо до конфликт на интереси по смисъла на чл.61 от Регламента.
Според касационния съдебен състав такова доказване органът не е провел, нито е обосновал. В мотивите само е извел, че така установените минали взаимоотношения между лицата са опорочили проведената процедура, без да изложи конкретни факти и да подложи на анализ възраженията на бенефициера, че процедурата е проведена при налична състезателност, а офертата на избрания изпълнител е за по-добро техническо оборудване и при максимално изгодна цена, предвид заложените от възложителя критерии за оценка. Административинят орган се е позовал на обстоятелството, че физическото лице Дренчев е бил съдружник в "Д. С" ООД, макар и с минимален дял 3%. Органът, след като е изложил установените от него и неоспорени факти, не е обосновал извод защо е приел наличие на конфликт на интереси, не е изложил никакви конкретни съображения по какъв начин се проявява икономическия интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. О. изобщо не е подложил на анализ съдържанието на условията на възложителя, дадената оценка на спечелилия участник и начинът на формирането й предвид въведените от самия възложител условия, което е относимо към обективното установяване на твърдян конфликт на интереси. При безспорно установено обстоятелство, че към момента на провеждане на обществената поръчка възложителят и изпълнителят не са свързани лица, останалите обстоятелства, за които органът е приел, че е налице конфликт на интереси, е следвало обективно да бъдат установени. Разпоредбата на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 е приложима, когато се установи опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансовия участник по причини, свързани с икономически или друг пряк или косвен личен интерес. У.те по делото обстоятелства не сочат категорично на такова опорочаване в отсъствие на формална свързаност по смисъла на §1, ал. 1 ДР на ТЗ.
Предвид изложеното, като е приел подадената от "Смарт нет" ЕООД жалба за неоснователна, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При безспорна фактическа обстановка следва да бъде постановено друго, по същество, с което оспореният административен акт бъде отменен поради неправилно приложение на материалноправните разпоредби и целта на закона.
По направеното от касатора искане на основание чл. 628 и сл. ГПК, вр. с чл. 144 АПК:
За да възникне необходимост съдът да отправи преюдициално запитване, следва да има съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е предмет на съдебен контрол. Искането за преюдициално произнасянето от СЕС може да се отнася до тълкуването на общностното право, а не до решаването на конкретен правен спор, в каквато насока са отправените първи и втори въпрос в питането. Това е правомощие на националния съд. Липсва посочване на съответните разпоредби от националния закон, които да подлежат на тълкуване в рамките на общностното право. Поради това искането като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от касатора искане за разноски е основателно. Същото е доказано по размер, предвид представените пред двете съдебни инстанции писмени доказателства. На дружеството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 6900 лв. платено адвокатско възнаграждение за двете инстанции, както и 1440, 76 лв. платени за производствата държавни такси или общо разноски от 8340,76 лв. Ответникът е направил възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с ч. 144 АПК, което съдът счита за неоснователно. В съдебно заседание ответникът не е представляван, поради което липсват каквито и да било конкретни мотиви за стореното възражение. В тази връзка съдът следва да посочи, че уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на касатора не надвишава неоправдано определения по чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба №1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум съобразно материалния интерес по делото, посочен в акта на органа. Съдът следва да посочи, че според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения, т. е. съдът не е задължен да определя разноски в минимален размер по Наредбата винаги, когато има подадено в срок възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Това е така, защото уговорените възнаграждения за адвокатска услуга са по сключени двустранни възмездни договори при съобразяване с принципа на свободата на договаряне. В случая, пълномощникът на касационния жалбоподател е проявил и процесуална активност при водене на делото. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №350 от 26.02.2021 г., постановено по адм. д. №840/2020 г. на Административен съд - Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №РД-16-817/02.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орга на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност"
О. Б. У. искането на "С. Н" ЕООД до Върховния административен съд за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по поставените от дружеството въпроси.
ОСЪЖДА Министерството на икономиката, гр. С., ул. "Славянска" №8, да заплати на "С. Н" ЕООД, с. А., община Х.о, Благоевградска област, направените по делото разноски в размер на 8340,76 лв. (осем хиляди триста и четиридесет лева и седемдесет и шест стотинки).
Решението е окончателно.