Производството е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Н. К. В. и И. С. С., двамата от гр. С., чрез процесуален представител адв. Ц. Ц., срещу решение от 16.06.2011 г., постановено по административно дело № 609/2007 г. на Софийски градски съд /СГС/, с което е отхвърлена жалбата на първия касатор срещу мълчалив отказ на кмета на Столична община да издаде заповед за изземване на имот по реда на чл. 34 , ал.1 от ЗСПЗЗ.
В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния и процесуалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационните жалбоподатели правят искане за отмяна на обжалваното решение, отмяна на мълчаливия отказ на кмета на Столична община за издаване на заповед по реда на чл. 34 от ЗСПЗЗ, връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган с указания за издаване на административния акт и присъждане на разноски по делото. В о. с.з. на ВАС, чрез процесуалния представител адв. Ц. Ц., и в писмени бележки поддържат жалбата.
Ответникът -кметът на Столична община не изпраща представител и не заявява становище по жалбата.
Заинтересованите страни:„Водно стопанство” ЕАД и Софийска вода” АД -също.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на СГС, с доводи, че за приложението на чл. 34, ал. 1 ЗСПЗЗ е необходимо да се установи, че имотът, чието изземване се иска е земеделска земя по смисъла на чл. 2 ЗСПЗЗ,който извод следва от внимателния анализ на разпоредбите на чл. 34 ЗСПЗЗ, и чл. 1 и 2 ЗСПЗЗ,къкъвто процесния имот не е, видно от експертното заключение и приложените към него комбинирани скици и извадки. Намира, че процесният имот попада в урбанизирана територия съгласно ОУП на София, предназначен е за обекти на водоснабдяването, което изключва правната възможност за приложение на чл. 34 ЗСПЗЗ, тъй като имотът не се явява такъв по смисъла на чл. 2 ЗСПЗЗ. Освен това сочи, че СТЕ и АОС /публична/, установяват, че имотът попада на територия, актувана като публична общинска собственост, поради което не е налице нито една от изискуемите от законодателя предпоставки по чл. 34 ЗСПЗЗ за издаване на административния акт. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна страна, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред СГС се е развило по жалба, подадена от първия касатор, против мълчалив отказ на кмета на СО да се произнесе по неговото и на Н. К. В. искане, с вх. № 94-С-581 от 27.11.2006 г. за издаване, на основание чл. 34 от ЗСПЗЗ, заповед за изземване от "Водно стопанство" ЕАД на имот № 2379/стар/, нов пл. № 900, кад. листове № 722, 723-739/ 740 по кад. план от 1956 г., находящ се в землището на Симеоново, м."Изливище", ползван без правно основание.
От доказателствата по делото съдът е приел за установено, че с решение от 25.07.2005г.,постановено по по гр. дело № 8816/04г. СРС възстановил на наследодателката на оспорващия правото на собственост във възстановими на терена стари реални граници върху имот, представляващ нива с площ от 2 800 дка, VІ категория, находяща се в землището на с. С. м.”Изливище”, представляваща имот № 2379,като с нот. акт № 153, дело № 328 от 2006 г., тя го дарила на синовете си Н. В. и С. С..Оттук извел извод, че жалбоподателят се легитимира като собственик на имота, за който иска изземване, възстановен в съществуващи стари реални граници на основание влязлото в сила съдебно решение, т.е. е налице първата предпоставка на чл.34 ЗСПЗЗ. По отношение на втората съдът съобразил АОС№ 1195/ 04.03.2003 г./публична/,с която е обявен за общински недвижим имот, представляващ терен-санитарно-охранителен пояс І около напорен резервоар „Изток”, съставляващ неурегулиран поземлен имот с пл. № 352, кад. листове №№ 722, 723, 739 и 740 с площ от 22491 кв. м. в „Симеоновско землище”, както и Договор за концесия за доставката на водоснабдителни и канализационни услуги за СО.Съдът назначил, изслушал и кредитирал като неоспорена СТЕ, с която установил, че процесният имот № 900 попада в обхвата на имот № 352 от кадастралния план на гр. С., т. е. е идентичен с част от него, че последният попада в терена, предвиден за обекти на водоснабдителната система и е разположен на около 40 м. от границите на площта, отредена за резервоара, което е повече от 3 м., представляващо минимално допустимото разстояние до обекти, елемент на СОЗ І-пояс. О. извел извод, че макар искането до кмета на Столична община да е направено от лице, в полза на което има издадено съдебно решение за възстановяване правото на собственост в стари реални граници, това не е достатъчно да се приеме, че са налице всички предпоставки на чл.34 ЗСПЗЗ.Съобразил, че доказателствата за собственост върху имота следва да бъде преценявани при евентуален спор за материално право, като от значение в случая приел обстоятелството, че не е налице втората от предпоставките на чл.34 от ЗСПЗЗ, а именно имотът да се ползва от лице без правно основание. Посочил, че при наличието на правно основание за ползване на имота, установено с АОС № 1195 от 04.03.2003 г. и Договор за концесия във връзка с доставката на водоснабдителни и канализационни услуги за СО, изземването му по реда на чл.34 от ЗСПЗЗ е недопустимо, а споровете относно собствеността и владението му следва да се решат по друг ред, а именно общият исков.По тези съображения съдът преценил за законосъобразен отказа на административния орган да се произнесе по така направеното искане. На това основание отхвърлил жалбата.
Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Обоснован и законосъобразен е изводът на съда, че административният орган не е допуснал нарушение на материалния закон. Неоснователно е възражението, че съдът неправилно приложил нормата на чл. 34 от ЗСПЗЗ.
В изпълнение на задължението на касационния съд съобразно чл. 218, ал. 2 АПК да провери решението за съответствие с материалния закон, и с оглед наведените основания, съдът съобрази следното:
Известно е, че мълчалив отказ съобразно чл. 58 АПК възниква тогава, когато компетентният да се произнесе с административен акт орган не стори това в предвидения срок При мълчаливия отказ липсва волеизявление, но то е приравнено на такова по силата на законовата фикция, с оглед гаранция за правото на защита на гражданите и организациите срещу мудността на администрацията.Спорният въпрос в случая е бил налице ли е задължение на административния орган да издаде административен акт с позитивно съдържание по такова искане, поради което непроизнасянето на кмета по това искане да се обжалва като незаконосъобразен индивидуален административен акт, приравнен на такъв според законовата фикция на чл. 58, ал. 1 от АПК.
Обжалваното решение е съобразено с приложимите материалноправни разпоредби. Правилни са изводите на съда, че производството по чл. 34, ал. 1 от ЗСПЗЗ, представляващо бърз административен способ за защита, е приложим при наличието на конкретни предпоставки, които в случая не са налице.
Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗСПЗЗ, в относимата редакция, по искане на собствениците, земеделските имоти с възстановено право на собственост се изземват със заповед на кмета на общината по местонахождение на имотите от лицата, които ги ползват без правно основание, и се предоставят на собствениците им.
В случая е безспорно, че молителите се легитимират като собственици на имота, за които искат изземване, по силата на влязлото в сила съдебно решение за реституцията му. Заявили са искането си, както и не се спори, че имотът се ползва от друго лице. Спорно е само наличието на последната предпоставка на чл. 34 от ЗСПЗЗ - ползването да е без правно основание.Изведеният в тази връзка извод на съда е законосъобразен и съобразен с доказателствта по делото - АОС № 1195 от 04.03.2003 г. и Договор за концесия във връзка с доставката на водоснабдителни и канализационни услуги за СО.Обоснован е и следващият извод-че молителят е следвало да търси защита по общия исков ред. В тази връзка практиката на ВАС е константна и безпротиворечива.
Основните твърдения в жалбата не намират опора в експертното заключение и приложените към него комбинирани скици и извадки (л. т 176-181) и акт за публична общинска собственост / л. 60/,безспорно установяващи, че процесният имот попада на територия, актувана като публична общинска собственост, поради което не е налице втората от изискуемите от законодателя предпоставки по чл. 34 ЗСПЗЗ,а именно ползването да е без правно основание. Противно на твърдяното в настоящата жалба, този акт за публична общинска собственост, както и договорът за учредяването на концесия, т. е. за предоставяне на особено право на ползване, са достатъчни да се приеме, че е налице ползване на имота на валидно правно основание. В процесното производство съдът не може да се произнася по валидността на договора за концесия, в каквато насока са били част от възраженията на жалбоподателите.
По отношение възражението, че процесният имот е актуван неправилно като публична общинска собственост, и актът за общинска собственост неправилно не е изключен от доказателствата по делото, тъй като не бил утвърден от кмета на СО, а от кмета на район «Витоша», следва да се посочи, че в настоящото производство е недопустим косвения съдебен контрол върху този акт. Аналогични съображения се налагат по отношение на твърденията, че общината не е доказала защо е актувала площ от 22491 кв. м, на основание чл. 2, ал. 1, т. 7 от ЗВ - мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура - водоснабдителна система, след като по делото пред СРС за реституцията на имота било установено, че само 0.800 дка са отчуждени за водно стопанство, освен че описаната в АОС площ е посочена като санитарно-охранителна зона пояс І около напорен резервоар "Изток", но съгласно чл.19, т.4,б."е"от Закона за водите, публична общинска собственост са само земите от най-вътрешния пояс на санитарно-охранителните зони на водоизточниците и съоръженията.
Възражението за недоведено докрай открито производство по оспорване на акта за общинска собственост не държи сметка, че той има материална доказателствена сила, и оспорването на такъв акт не може да стане инцидентно по реда на чл. 193 и сл. от АПК, а може да стане само в отделно производство.
Освен това, по отношение на този акт за авторството липсва спор, а по отношение твърдяната неистинност, съдът правилно не е обсъждал съответствието на установените с акта факти, с изискванията в нормативни актове - Наредба № 3 от 16.10.2000 г. за условията и реда за проучване, проектиране и експлоатация на санитарно-охранителни зони , Закона за водите, ЗОС, приети далеч по-късно след създаване на процесната санитарно-охранителна зона, в която се намира имотът и която е актувана като публична общинска собственост. Съответствието следва да бъде преценявано, с оглед изискванията, уредени от нормативната база, съществувала при изграждане на съоръженията в нея още през 1976 г., когато напорният резервоар, ведно с хлораторна станция и други е създаден и въведен в експлоатация. По тези съображения са неотносими всички останали възражения в жалбата и в писменото становище на процесуалния представител на касаторите, съпоставящи издадения АОС с нормативни изисквания, въведени далеч след издаването му през 2003 г., най-вече с тези по Наредба № 5/2005 г на МРРБ. С оглед горното се преценяват като неотносими към спора представените в настоящото производство удостоверение с изх. № 94-7844-23-10-3281/28.02.2012 г., със скица № 13257/07.03.2012 г. към него от Агенцията по геодезия, картография и кадастър и писмо от 03.08.2011 г. до Н. К. В., с издадено удостоверение към нея, изх. № ВС-01-933/27.10.2011 г.
Съображенията, визиращи неоспореното заключение на вещото лице, са преклудирани. Твърденията за «механично и безпринципно съчетаване» на отговорите на вещото лице, довело до «своеобразен правен еклектизъм» не намират опора в доказателствата.
Останалите твърдения в жалбата не очертават касационни основания по смисъла на чл. 218, ал.1 АПК.
Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че решението е съобразено с материалния и процесуалния закон и е обосновано. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се установи то да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и по арг. от чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228АПК искането на касаторите за присъждане на разноски по делото е неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК Върховният административен съд - четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение от 16.06.2011 г., постановено по административно дело № 609/2007 г. на Софийски градски съд.
О. Б. У. искането на Н. К. В. и И. С. С., двамата от гр. С. за разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Н. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. Х./п/ Д. А.
Д.А.