Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на О. В, седалище и адрес гр. В., бул. „Осми приморски полк“ №43 срещу Решение №973 от 16.05.2019 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №2949/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-1267 от 08.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обществена поръчка по всяка от четирите обособени позиции за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 33, ал.1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че твърдените в оспорения акт нарушения попадат в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и че приложима в случая е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), а не Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията, отм. ). Не е установил, че органът не е приложил чл. 9, ал. 5 и чл. 10, ал. 1 и 3 от Методологията отм. , както и че не са доказани елементите на фактическия състав на нередността.

Счита, че съдът не е установил, че органът не е посочил кои текстове от методиката счита за необективни. Обосновава правилност и обективност на приета методика за оценка на офертите, прави анализ, позовава се на практика. Сочи още, че органът не е изложил мотиви и не е обсъдил възраженията му, като това винаги е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно не е отчетено от съда. Сочи, че съдът е преповторил мотивите на органа като не е посочил, кои понятия в методиката счита са неясни и позволяващи субективна оценка. Съдът не е изложил собствени мотиви и неправилно е оценил доказателствата.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-36-1267 на ръководителя на Управляващия орган.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна.

В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 19.01.2017 г. между О. В и УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ на стойност 37 233 093,69 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 29 297 088,49 лв. и собствен принос – 7 936 085,20 лв.

На 27.04.2017 г. кметът на О. В открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с четири обособени позиции: обособена позиция 1 „Реконструкция на улична мрежа бул. „Осми приморски полк“ в участъка от бул. „В. Л“ до бул. „Х. С“, включително основен ремонт на съоръжения; обособена позиция 2 „Реконструкция на улична мрежа по трасето от бул. „В. Л“ в участъка от „Подвис“ до бул. „Осми приморски полк“ в това число велоалея и други съоръжения, вкл. подлези; обособена позиция 3 „Реконструкция на улична мрежа по трасето бул. „Народни будители“ в участъка от ул. „М. Т“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ до ул. „М. Т“; обособена позиция 4 „Реконструкция на улична мрежа: ул. Съборни“ в участъка от бул. „В. В“ до бул. „Сливница“.

Възложителят е приел, в документацията за възлагане на поръчката, критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: Показател 1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката с максимална стойност 60 точки“; Показател 2 „Ценово предложение за предмета на поръчката“ 40 точки. Показател 1 се изчислява въз основа на две характеристики: Х1 „Характеристика, относима към дейността свързана с проектирането и се отнася до организацията и професионалната компетентност на персонала, осъществяващ дейността и Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“. В характеристика Х1 се оценяват посочени дейности и професионалната компетентност на персонала по скала при кумулативно и алтернативно съчетание.

Назначена е комисия със заповед на кмета на Общината, която е разгледала и оценила получените оферти. Въз основа на доклада на комисията, кметът на Общината е обявил класирането и определил изпълнител за всяка от обособените позиции и са сключени договори за изпълнение, както следва:

На 12.01.2018 г. О. В сключва с „Хидрострой“ АД договор с предмет „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с четири обособени позиции: обособена позиция 1 „Реконструкция на улична мрежа бул. „Осми приморски полк“ в участъка от бул. „В. Л“ до бул. „Х. С“, включително основен ремонт на съоръжения – пътен възел Виница, пешеходен подлез и мероприятия за подобряване на достъпната реда на стойност 2 526 706,83 лв. без данък върху добавената стойност.

На 18.01.2018 г. О. В сключва с ДЗЗД „Варна булеварди 2017“ договор с предмет „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с четири обособени позиции: обособена позиция 2 Реконструкция на улична мрежа по трасето от бул. „В. Л“ в участъка от „Подвис“ до бул. „Осми приморски полк“ в това число велоалея и други съоръжения, вкл. подлези на стойност 6768440,00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 18.01.2018 г. О. В сключва с Обединение народни будители 2017 договор с предмет „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с четири обособени позиции: обособена позиция 3„Реконструкция на улична мрежа по трасето бул. „Народни будители“ в участъка от ул. „М. Т“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ до ул. „М. Т“ на стойност 4 999 999,69 лв. без данък добавена стойност.

На 12.01.2018 г. О. В сключва с „Хидростой“ АД договор с предмет „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с четири обособени позиции: обособена позиция 4„Реконструкция на улична мрежа: ул. Съборни“ в участъка от бул. „В. В“ до бул. „Сливница“ на стойност 1 279 606,00 лв. без данък добавена стойност.

На 22.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ уведомява О. В за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ – нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 07.09.2018 г. О. В представя възражение.

На 08.10.2018 г, с Решение №РД-02-36-1267, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ определя на О. В финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочените договорите с четиримата изпълнители за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП, класифицирано по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че показател Х1 е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна, възложителят е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, а от друга – чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти обезсмисля в определени случаи критерия опит като третира по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата скала без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната скала също без допълнителни експерти. По отношение на показател Х2 приема, че дадените указания не са точни и конкретни и това е предпоставка за твърде субективна преценка от страна на оценителната комисия.

Относно соченото нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП е приел, че същото е налице, като от структурирането на показателите в методиката за оценяване на офертите е видно, че се дава предимство не на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника, като така се оценява всъщност пълнотата и начина на представяне на офертите, а не същностните им характеристики.

Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Приел е за правилно класифицирано на нередността по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е правилен.

На първо място, неоснователно е твърдението на касатора, че съдът не е изложил собствени мотиви и не е анализирал самостоятелно доказателствата. Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Изложил е мотиви и е посочил доказателствата, които са го довели до извода, че издателят на оспореното решение за определяне на финансова корекция е компетентен да издава актове с такъв предмет. Изложил е мотиви за формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция.

Съвпадението на изводите на съда с доводите на административния орган, не сочи, че съдът не е извършил самостоятелна проверка на фактите. Съдебното решение има изложени фактически и правни изводи на съда и те са резултат на извършената от последния дейност на анализ и оценка на доказателствата по делото, като може да се направи извод, че е налице логическа връзка и кореспондетност между доказателствата и изводите на съда.

Това, че съдът не е споделил вижданията на жалбоподателя и резултатът от проверката за законосъобразност на оспорения акт не съответства на доводите на оспорващия, не е нарушение и не опорочава работа на съда.

По твърденията на касатора за необоснованост и противоречие на решението с материалния закон:

О. В, като възложител на обществена поръчка, е приела критерий за възлагане - оптималното съотношение качество/цена при два показателя за оценка: П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ – максимална стойност 60 точки и П2 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ – максимална стойност 40 точки. Спорът е относно законосъобразността на показател П1. Оценката на предложението по този показател се осъществява при оценяване по два компонента: Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с проектирането“ в която се оценява професионалната компетентност и качество на екипа, който ще реализира поръчката

При разработването на компонента „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането“, кандидатите правят предложение относно: 1.) организацията за изпълнение на дейността и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях", както и за професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането, като минимум: проектант по част пътна, проектант по част геодезия, проектант по част ВиК, проектант по част електрическа и проектант/експерт по част сметна документация.

Възложителят е предвидил показателя да се оценява по тристепенна скала от 20, 10 и 1 точки. За максималната оценка от 20 точки се изисква кумулативно: предложението да отговоря първо на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането“; предложена е организация; направено е разпределение на действията, задачите и отговорностите; предложени са трима или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и второ на максимален брой точки, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Максималният брой точки е 25, но скалата е от 21 до 25 точки.

За оценка 10 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането“ и са предложени от един до двама допълнителни експерти и да получи брой точки – от 16 до 20, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено проектирането“ и не са предложени допълнителни експерти или се установи че функциите и отговорностите се препокриват с такива на основите експерти; и да получи брой точки – от 11 до 15, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала. Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 3, 2 и 1 точки за продължителност на професионалния опит (общи и специфичен) в брой години и за брой изпълнени обекти.

При тези указания може да се заключи, че възложителят ще оценява от една страна - професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Като се съобрази предметът на обществената поръчка - инженеринг и строително-монтажни работи за всяка от обособените позиции, посочено от възложителя в обявлението, и обстоятелството, че възложителяттой е определил важните за него експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с търсеното най-добро качество, то остава неясно как допълнителни експерти с неуказани квалификации и отговорности ще помогнат за изпълнението на поръчката с търсеното качество.

Оценката с търсената от възложителя професионална компетпетнтност на основния екип специалисти би следвало да е гаранция за исканото от него качество на изпълнение на поръчката. Възложителят следва да търси винаги най-доброто качество и това е негово право, катоно то може да се реализира и като предостави на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но това не е постигнато, чрез заложеното в методиката предимство на допълнителния брой експерти, тъй като не е посочено какви следва да бъдат тези експерти, какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява. В резултат се получава по-добро оценяване на участник, който предлага допълнителни експерти, независимо че не е предложил по-квалифициран основен експертен състав.

Това се потвърждава от посоченото от административния орган за различните възможности за получаване на оценка по показател П1, а именно: участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти винаги ще получи 10 точки – без значение дали е предложил един, двама или повече допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (11 – 15 точки), но е предложил повече двама допълнителни експерти ще получи 1 точка, при предложен един получава 10 точки. Когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните си експерти, винаги получава 10 точки.

Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (11 – 15 точки), може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти и 10 точки по ІІ скала (16 – 20 точки.

Положението не се поправя от предвиденото от възложиетеля, по-благоприятно прилагане на скалата за участник, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 10 и 1 точка, тъй като така се дава предимство на изпълнител с по-ниска професионална квалификация на основния екип (оценен по скала ІІІ с 11 – 15 точки), но който представя двама допълнителни експерти с неясно каква професионална квалификация, пред този, който има оценка по І скала за основания екип, но не е предложил допълнителни експерти.

Следователно, правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че начинът на оценяванеа на показател П1 води до алогичност на оценяването, тъй като няма как по-ниската професионална компетентност на основния екип да се компенсира от наличието на допълнителни експерти с неопределена предварително професионална квалификация, както твърди касаторът, което обосновава и извода, че нарушението не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

При втория компонент на показател П1, - Х2 „характеристика относима към дейността свързана с изпълнение на строителството“, възложителят е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) технически параметри, съобразно техническата спецификация (в т. ч. техническите параметри на предлаганите за влагане материали и на всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 2.) естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, екологични, иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 3.) мерки за осигуряване на качеството. Наред с това е дал – „за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си“, пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол.

Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 40, 20 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията „аргументация/аргументирано“, „добавена стойност“ и „качествен ефект“. „Качествен ефект“ има предложение, в което участникът „е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули“, „предложил е как ще осигури качеството на изпълнението“, предвидил е контрол, оферирал е „дори и най-дребните детайли“. „Добавена стойност“ е предложение, което „съответства на предмета на поръчката“, но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект“, но „води до по-качествен продукт“ и до „подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект“.

Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното:

40 точки получава предложение, което съдържа технически параметри на материалите и предлага технологии, които гарантират устойчивост и високо качество като резултатът от това се обективира в кумулативното наличие на: 1.) технически предимства, „свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение“; 2.) гарантиращ „качествен ефект от предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии“; 3.) „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото“; 4.) „безпроблемна употреба, лесната достъпност до обекта“; 5.) адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) две или повече мерки над базовите изисквания „формулиране от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности“.

От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за „качествен ефект“ води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули“, което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Следва да се съобрази, че употребеното понятие „най-качествените на пазара“ е понятие, което не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни „най-качествени“ елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Това прави, както приемат първоинстанционният съд и органът, изискването в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

От прилагането към третото изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага „подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект“, но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. В тази си част изискването е ясно и има своите обективни измерители. Но за да се оцени е необходимо кумулативно да е налице и изискването „за по-качествен продукт от дейността“, което понятие само по себе си е неясно, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

Изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета е напълно неясно как се съотнася с предмета на поръчката. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия, още по-малко иновативни, каквото и съдържание да влага възложителят в това понятие. С оглед на това в тази си част изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Що се отнася до останалата част от изискването – иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение необоснован е изводът за неяснота на понятието. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са „характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина“. Но обоснован е изводът за липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Това прави изискването постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците следва да се посочи, същото не се отличава с прецизност, тъй като от една страна изисква допълнително предложените мерки да са с качествен резултат, а наред с това и да са адекватни на предмета на поръчката, което значи, че ако е изпълнено първото условие трудно би било неизпълнено и второто, но при даденото от възложителя пояснение, че става въпрос за допълнителни две мерки, извън „изброени от възложителя“, посочения резултат и конкретния предмет на обществената поръчка би могло да се приеме, че критерият е достатъчно ясен.

Напълно неясно е обаче последното изискване. Самото изискване е неясно с оглед на предмета си. Базовите изисквания са вътрешния и входящия контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. От факта, че тези мерки биха се отнасяли до строително-монтажните работи, предмет на поръчката, не може да се изведе техният предмет, който предварително да е ясен на участниците и въз основа на който да може да се извърши сравнителното им оценяване.

Сравнението между изискванията, оценявани с 20 и 1 точка, сочи, че с 20 точки се оценява предложение, което „отговаря на техническата спецификация“, а с 1 точка такова, което „напълно отговаря на техническата спецификация“. При това останалата част от изискванията по двете скали, по своята същност, са идентични, тъй като за оценка с 20 точки се изисква предложението да „не съдържа технически параметри относно строителните продукти и/или материали“ или да „не съдържа предложение относно естетическите характеристики и/или относно достъпността до обекта“, а за 1 точка, ако „единствено преповтаря текстове от спецификацията“ или „отговаря на базовите изисквания съгласно спецификацията“, защото от дадените от възложителя пояснения относно отделните изискуеми характеристики се поставя въпроса дали е по-добре да се оцени с повече точки предложение което „напълно отговаря на техническата спецификация“ или такова, в което липсват изискуеми от него предложения за технически параметри, естетически характеристики и достъпност.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика и изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП е правилен. Това прави правилен и извода им за осъществена от касатора нередност.

Относно соченото нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Въпреки това, крайниятобщият извод на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Н. С следва да се произнесе и по довода на касатора за приложимост на Методологията отм. , като в тази връзка намира:

Доводът е неоснователен, поради несъответствие с материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се определят финансови корекции по алинея 1, т. 9 са посочени в нормативен акт на Министерския съвет. Оспореният акт за определяне на финансова корекция е издаден на 08.10.2018 г. Към тази дата действащият нормативен акт по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата, а не Методологията отм. , Нарушенията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са елемент на фактическия състав на нередността, не са административни нарушения, за които в закон е предвидено административно наказание, за да е приложимо правилото за приложимост на закона, действал към датата на извършване на нарушението. За определянето на финансова корекция по отношение на нарушенията – елемент на фактическия състав на нередността, се прилага нормативният акт, действал към датата на установяване на нередността. В случая, както правилно приемат органът и първоинстанционният съд, действащият нормативен акт е Наредбата. А установеното нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилно е класифицирано като нередността по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото.

Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП - в случая, а именно, незаконосъобразната методика за оценка на офертите, представлявае нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

При този изход на спора искането от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, съгласно представен списък, е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК на ответника бъдат присъдени сторените разноски. Представени са доказателства за направени разноски в размер от 12 120,60 лева с ДДС за възнаграждение на адвокат.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 973 от 16.05.2019 г. на Административен съд - Варна, по административно дело № 2949/2018 г.

ОСЪЖДА О. В да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 12 120,60 лева (дванадесет хиляди сто и двадесет лева и шестдесет стотинки) разноски по делото. за касационната инстанция

Решението е окончателно.