Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община П. срещу Решение № 2160 от 22.11.2018 г., допълнено с Решение № 1128 от 18.06.2019 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1937/2018 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-709/02.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в частта на констатацията за нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).
В касационната жалба има оплаквания за неправилност на решението в обжалваната част на основанията по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В касационната жалба се твърди, съдът е формирал неправилни изводи за липса на основанията за незаконосъобразност на акта по чл. 146, т. 2-5 от АПК:
Не е спазена формата на акта, тъй като не е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за посочване на фактическите и правните основания за издаването му; актът за финансова корекция не посочва коя хипотеза на чл. 70, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е приложима.
При издаването на акта са допуснати съществени нарушения на процесуалните разпоредби на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ - ръководителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което бенефициерът е бил лишен от възможност за възражения.
Относно допуснатите от органа нарушения на материалния закон оплакванията са, че върху допустимите разходи по същия договор са направени още две корекции – актовете за финансови корекции са обжалвани и са образувани адм. дела № 1910/2018 г. и 1911/2018 г. по описа на Административен съд – Бургас, като една от корекциите е отменена от съда. Оспорва се, че описаните в акта нарушения са извършени и че с тях е осъществен състав на нередност. Твърди се, че нарушенията са квалифицирани като нередност по нормативен акт, който не е бил приложим - към датата на извършване на нарушенията не е била влязла в сила новата Наредба за посочване на нередности. Неправилно е изчислен размерът на корекцията - към датата на извършване на нарушенията законът не предвижда включване на средствата национално съфинансиране в основата на корекцията, неправилно също така в основата е включен ДДС.
На последно място, касационният жалбоподател обосновава, че актът за финансова корекция не съответства и на целта на закона, дефинирана в чл. 71 ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения касационният жалбоподател иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция изцяло. При условие, че съдът приеме за правилна констатацията за допуснати нарушения на ЗОП, касационният жалбоподател иска съдът да измени акта, като приложи нулев процентен показател на финансовата корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.
Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., в представен отговор по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Излага аргументи, че корекцията е определена законосъобразно, а съдебната практика, на която се основава касационната жалба, съставлява невлязло в сила съдебно решение, което не следва да бъде взето предвид. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна.
Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-709/02.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община П. е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор от 27.05.2016 г. с изпълнител „П. Б“ ЕООД в рамките на Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № РД-02-37-134/21.09.2016 г. (№ от ИСУН - BG16 RFOP001-2.001-0140-C01) в размер на 37 924,49 лв. с ДДС.
Обществената поръчка, приключила със сключването на горния договор, е възложена във връзка с разходване на средствата по три отделни проекта: „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в община П. - 1“, „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в община П. - 2“ и „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в община П. - 3“. Всеки от проектите е финансиран по отделен АДБФП. Във връзка с провеждане на обществената поръчка са регистрирани три сигнала за нередност с № 368, 369 и 370 относно засегнатите разходи по всеки АДБФП. С процесния административен акт е приключен сигналът за нередност с № 368, който се отнася само за средствата по проект „Повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в община П. - 1“, финансирани с АДБФП № РД-02-37-134/21.09.2016 г. (№ от ИСУН - BG16 RFOP001-2.001-0140-C01) в размер на 37 924,49 лв. с ДДС. За засегнатите средства по останалите два проекта, финансирани по други АДБФП, са издадени още две решения за финансови корекции, които не са предмет на проверка в обжалваното съдебно решение.
Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община П. за регистрирания сигнал за нередност и е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по основанието и размера на предвидената финансова корекция. О. П е представила писмени възражения, които ръководителят на УО е приел за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. В него има констатации за следните нарушения:
1. нарушение чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. – незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности;
2. нарушение чл. 69, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. – незаконосъобразно отстранен участник, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
За всяка от нередностите е определен процентен показател от 5 %. Финансовата корекция е определена в размер на 5 % върху допустимите разходи, засегнати от нарушенията.
Съдът е установил релевантните за спора факти и обстоятелства и след анализ на приложимата нормативна уредба е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция в частта му за нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и в тази част е отхвърлил жалбата. Относно частта за нередността по т. 14 от същото приложение съдът е приел, че актът е в нарушение на материалния закон и го е отменил. Касационна жалба е подадена само от община П. срещу съдебното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата срещу акта за финансова корекция в частта относно констатацията за нередността по т. 9. В останалата част решението не е обжалвано и е влязло в сила.
Решението е валидно, допустимо и правилно в обжалваната част.
Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователни са твърденията на касатора, че ръководителят на УО на ОПРР е допуснал смесване на две отделни процедури – тази по администриране на нередност и тази по определяне на финансова корекция, в резултат на което го е лишил от възможност за възражения. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерски съвет № 173 от 13.07.2016 г., процедурата по администриране на нередности не приключва с издаването на нарочен административен акт по смисъла на АПК. Освен това съгласно чл. 14, ал. 3 от посочената наредба, за първа писмена оценка в производството по сигнал се счита и решението за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, когато същото съдържа всички реквизити, посочени в ал. 2. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност за възражения на община П. относно основанието и размера на финансовата корекция във връзка с констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да представи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите – такива са приложени по делото. В административния акт са обсъдени възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.
Правилен е изводът на съда, че утвърдената от бенефициера методика за оценка е в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , Изискванията на трите разпоредби задължават бенефициера да утвърди указания за определяне на оценката по всеки показател, които дават възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и да се осигури на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на качествените показатели, които са количествено неопределими.
Видно от утвърдената от бенефициера методика за показател Тп, който е качествен, той е предвидил три степени за оценка – 55, 25 и 10 точки. С 55 т. се оценява предложение, което едновременно отговаря на шест посочени обстоятелства. С 25 т. се оценява предложение, което съдържа поне едно от шест посочени обстоятелства. С 10 т. се оценява предложение, което съдържа поне едно от посочени пет обстоятелства. Съгласно документацията – “Указания за определяне на оценката по всеки показател. А. Техническо предложение за изпълнение на поръчката – Тп”, преди да премине към оценяване на офертите по критериите на показателя се проверява отговарят ли офертите на изискванията и обезпечават ли “качественото изпълнение на поръчката” като се проверяват представените “организационна структура, разпределение на експертния състав, методология и график”. На “този етап от участие се отстраняват офертите на участниците, които не отговарят на изискванията на възложителя, видно от представената техническа оферта”.
При най-ниската степен на съответствие методиката предвижда, че с 10 точки се оценява предложение за организационна структура, което “не е достатъчно коректно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването й на конкретен експерт или за един или повече експерти не са вменени конкретни задължения и отговорности, което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т. е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване”. Второто по ред обстоятелство, при чието наличие офертата отново се оценява с 10 точки, е, когато графикът съдържа “само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности и същите не са съобразени с нормативно определената им последователност което не означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, т. е. същата не следва да бъде предложена за отстраняване”. В двата случая, възложителят е приел, че няма несъответствие с предварителните изисквания, т. е. офертата не подлежи на отстраняване. Но от това описание следва, че има дейности, чието непосочване в техническото предложение е основание за отстраняване. Такива дейности не са посочени в общата част на указанието, макар в него да е казано, че се проверява дали предложенията “обезпечават качествено изпълнение на поръчката”. Следователно, от една страна, в общата част на указанието е посочено, че се извършва не само проверка за наличие на задължителните елементи на техническото предложение, а и за обезпечаването на исканото качество, от друга – не е посочено кое е това, което при тази проверка обезпечава исканото качество и кое не, а от трета – посочено е, че липсата на дейности, които не са основание за отстраняване, са основание за оценяване с 10 точки. Съвкупната преценка на така поставените изисквания не дава яснота кои от дейностите са основание за отстраняване, тъй като не обезпечават исканото качество, и кои не са основание за отстраняване, но са основание за оценяване с 10 точки.
Като изискване е поставено и представянето на линеен график, който трябва да “включва подробен и максимално детайлен линеен график за изпълнение на дейностите по настоящата поръчка” и “да бъде в унисон с организационната структура, разпределението на експертния състав и методологията за изпълнение на поръчката”. Независимо от това условие при оценка на степента на съответствие по подпоказателя, за който се дават 10 точки, бенефициерът е приел оценяване на график, в който “Участникът не е отразил пълния състав на екипа си”. Това, в контекста на изискването за “обезпечаване на качественото изпълнение на поръчката” и на изискванията към линейния график, значи, че се оценява техническо предложение, което не съответства на изискванията.
Във втората степен на съответствие, оценявана с 25 точки, бенефициерът е приел, че ще оценява предложение, в което при обезпечаване на една или повече дейности или при описание на функциите на един или повече от експертите “са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия”, които не дават основание да се приеме, че “участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително обявените изисквания”. Но както бе посочено, в указанията не е регламентирано кои дейности или функции на експертите “обезпечават качественото изпълнение на поръчката” и с оглед на това тяхната липса е основание за отстраняване, и кои не влияят на качественото изпълнение. Последното от своя страна поставя въпроса за значението, което изобщо този пропуск има за постигане на целта на поръчката – качественото изпълнение на нейния предмет.
При така регламентираното оценяване на техническите предложения е обоснован изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП отм. не са спазени, тъй като не е ясно кои са тези дейности, които обезпечават качественото изпълнение на поръчката и които са тези дейности, които не се отразяват на качественото изпълнение на поръчката, поради което предложението не следва да бъде отстранено, но ще бъде оценено с 10, съответно с 25 точки.
В дадените от бенефициера указания на използваните понятия е дадена дефиниция и на понятията “конкретно” и “схематично” като последното е описано като “предложение/описание, което не е конкретно”, но има и дефиниция на понятието “недостатъчно конкретно”. Последната дефинира като “недостатъчно конкретно” предложение това, което “се ограничава единствено до тяхното (вероятно на елементите, включени в дефиницията за “конкретно”) просто изброяване”, без да са добавени поясненията, които правят предложението “конкретно”, което прави неясно съдържанието на понятието “схематично”, тъй като за него не остава нищо, което да е извън “недостатъчно конкретно”. Последните две понятия са основание за определяне на различна оценка. Това прави обоснован извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1 и 2 ЗОП отм. .
Органът приема, че бенефициерът оценява описанието и пълнотата на представената информация. Конкретно сочи, че в подпоказателя, оценяван с 10 точки, възложителят оценява “методологията за изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на договора и предложените методи”, която е “описана схематично и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка”. А в подпоказателя, оценяван с 30 точки, оценява “предложената методология и дейностите в нея”, които са “добре описани”. От методиката за оценка е видно, че сочените от органа изисквания действително фигурират в методиката, а съдържанието им безспорно сочи на оценяване не на съдържанието на предложението, а на начина на неговото описание. Така избраният начин на описание на оценката на качествените показатели прави неясен за потенциалните участници критерият за оценка, тъй като не е ясно предварително какъв е критерият за схематично описание, с оглед на изложеното по-горе досежно съдържанието на понятието “схематично”, и какъв е критерият за оценка на предложение, което е “добре описано”.
По изложените съображения утвърдената от бенефициера методика за оценка на техническото предложение не съответства на законовите изисквания. Фактът, че членове на оценителната комисия са лица с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, с оглед на изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП отм. , не е сам по себе си основание за приемане липсата на нарушение, защото показателите за оценка трябва да бъдат съответни на законовите изисквания и формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и за да могат “всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин” – Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73.
Нарушението на чл. 28а, ал. 1, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП в конкретния случай е и нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. и в частност на принципите на публичност, прозрачност и равенство, тъй като критериите за подбор трябва “първо, да позволяват на всички оференти, в разумни граници осведомени и полагащи нормална грижа, да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същи начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на дадената процедура” – Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и Решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57.
Несъответствието на методиката за оценка с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. “б” ЗОП отм. е нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, осъществено от икономически оператор, за което “не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд” – Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали. Ирелевантен в този контекст е фактът, че актовете по процесната обществена поръчка не са били оспорвани от участниците в нея, тъй като в случая преценката се извършва не по отношение на тези, които са участвали, а по отношение на потенциалните други участници, които биха могли да участват. Касационната инстанция не споделя съображения от жалбата за приложение на нулев процентен показател. Действително разпоредбата на чл. 6 от Наредба за посочване на нередности (в приложимата редакция към датата на издаване на решението за финансова корекция) предвижда хипотеза на определяне на финансова корекция по пропорционалния метод при нулев процентен показател – когато констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение. Тази разпоредба обаче противоречи както на ЗУСЕСИФ, така и на приложимото европейско законодателство, тъй като финансовото отражение на нарушението е елемент от фактическия състав на нередността и липсата на финансово отражение означава липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Понастоящем чл. 6 от Наредба за посочване на нередности вече е и отменен.
Неоснователно е оплакването, че липсата на посочено в акта конкретно основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ опорочава неговата законосъобразност. С приемането на ЗУСЕСИФ в националното право са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. В т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ).
В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил с думи и с конкретни правни норми нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител. Това значи, че е изпълнена хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед подробните описания на нарушенията на ЗОП и чрез позоваване на конкретни разпоредби от ЗОП е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на оспорения акт на посоченото основание е неоснователен.
Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Неоснователни са оплакванията на касатора, че Наредба за посочване на нередности е неприложима, тъй като нарушенията на ЗОП са допуснати преди влизането й в сила. Наредбата е приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. Съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на същото постановление, отменената Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” (приета с Постановление на Министерски съвет № 134 от 2010 г.) се прилага до издаване на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци” на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Процесният акт за финансова корекция е издаден на 02.07.2018 г. и касае програмен период 2014-2020, поради което именно Наредбата се явява приложимият нормативен акт относно квалификацията на констатираните нередности. Настоящият случай попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Процесните нарушения са извършени от бенефициера преди влизане в сила на новата наредба, но са установени при действието й и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба се регламентират правните последици от тях. Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба (в този смисъл Решение на СЕС от 26 май 2016 година по съединени дела C-260/14 и C-261/14, т. 57).
За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността му и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. В конкретния случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Логиката на законодателя е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. Липсата на конкретен изчислен размер на вредата не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция.
Неоснователно е оплакването, че при издаване на административния акт са смесени процедурите за определяне на корекция и верификация. В изр. 2 на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Именно в изпълнение на цитираното правило ръководителят на УО е посочил, че разходите, засегнати от нарушенията, няма да бъдат изплащани при следващи искания за верификация. Несъмнено оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и обективира волеизявление за определяне на финансова корекция – това се установява както от разпоредителната част на решението, така и от изложените в него фактически и правни основания, сред които никъде не се откриват такива, касаещи основания за отказ за верификация на разходи.
Неоснователни са оплакванията за неправилно определена основа на корекцията. Актът за финансова корекция е издаден след допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.), който предвижда, че средствата на ЕСИФ включват и предвиденото национално съфинансиране. По отношение на възражението на касатора за включване на ДДС в основата за изчисляване на размера на корекцията, настоящата инстанция намира същото за неоснователно. Няма основания за изключване на ДДС от размера на основата за определяне на финансовата корекция и от самата финансова корекция, тъй като ДДС е допустим разход по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., съответно същият разход е пряко и непосредствено засегнат от нередността в процент, съответен на определената финансова корекция. Предвид изложеното, доколкото ДДС представлява допустим разход по засегнатия договор, то същият законосъобразно е включен в основата за изчисляване на финансовата корекция. В случай че разходът за ДДС бъде изключен от основата на финансовата корекция, това би довело до неправомерното му възстановяване за сметка на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, въпреки намаляването чрез финансовата корекция на средствата, които подлежат на възстановяване по договора. Неоснователно е оплакването, че върху едни и същи допустими разходи са опредени три финансови корекции. Процесното решение за финансова корекция е съобразено с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като установените нарушения на ЗОП в трите отделни административни производства не засягат едни и същи допустими разходи и съответно определените финансови корекции не са върху цялата стойност на договора за обществена поръчка, а върху допустимите разходи, финансирани в рамките на отделните административни договори. Служебно известно на съда е, че срещу останалите два акта за финансова корекция също са подадени жалби от община П.. Финансовата корекция по договор BG16 RFOP001-2.001-0141-C01 е предмет на адм. дело № 1911/2018 г. на Административен съд - Бургас, по което е образувано административно дело № 7045/2019 г. на Върховния административен съд, което понастоящем още не е приключило. Финансовата корекция по договор BG16 RFOP001-2.001-0142-C01 е предмет на адм. дело № 1910/2018 г. на Административен съд – Бургас, приключило на първа инстанция с решение за отмяна на акта за финансова корекция. Първоинстанционното решение е отменено и вместо него е постановено окончателно Решение № 16765 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15626/2018 г., VII о., с което е отхвърлена жалбата на община П. срещу акта за финансова корекция. Ако общият сбор на допустимите разходи по трите договора за безвъзмездна финансова помощ не съответства на стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка, бенефициерът е следвало да ангажира доказателства, но това не води до извод за определяне на три финансови корекции в нарушение на чл. 71, ал. 4 и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
На последно място, неоснователно е оплакването в касационната жалба, че административният акт е издаден в несъответствие с целта на закона. Съгласно член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Общността средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които са неправомерно разходвани (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ). Следователно определянето на финансовата корекция е съответно на целта на закона.
С оглед на изхода от спора съдът следва да осъди община П. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски – юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2160 от 22.11.2018 г., допълнено с Решение № 1128 от 18.06.2019 г. на Административен съд - Бургас по адм. д. № 1937/2018 г., в обжалваната част.
ОСЪЖДА община П. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.