Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" София, при ЦУ на НАП, срещу решение № 773/16.02.2012г. постановено по адм. д. № 2608 по описа за 2011 г. на Административен съд гр. С. /АС/, в частта с която е изменен ревизионен акт /РА/ № 2300-800767/24.02.2009 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София област, потвърден с Решение № 946/14.07.2009 г. на директора на Дирекция „ОУИ” София при ЦУ на НАП, като вместо определеното задължение по ЗДДС за данъчен период м.06.2006г. ДДС за внасяне в размер на 214464,73лв. е определен на ДДС за внасяне в размер на 44969,54лв., ведно със съответни лихви .

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част, като постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението и по същество отхвърлена жалбата с присъждане на направени по делото разноски за две инстанции.

Ответникът по жалбата [Фирма 1], чрез пълномощника си адв. Г. П., в писмено възражение и в съдебно заседание излага доводи за правилност на решението в обжалваната част .

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал.1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл.218 ал.2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна.

Производството пред АС е повторно и в изпълнение указанията дадени в Решение № 4366/28.03.2011 г., по адм. д. № 11169/2010г., по описа на ВАС, с което е отменено решението на Административен съд - София град, постановено по адм. д. № 6671/2009 г., по описа на съда и делото е върнато за ново разглеждане.

Предмет на съдебен контрол пред първата инстанция е бил РА № 2300-800767/24.02.2009 г., издаден от А. З. П. - старши инспектор по приходите при ТД на НАП - София област, потвърден с Решение № 946/14.07.2009 г. на директора на Дирекция „ОУИ” при ЦУ на НАП в частта на допълнително начислен ДДС в размер на 185 794, 56 лв. за периода 01.06.2006 г. - 30.06.2006 г.

С решението АС е изменил ревизионен акт /РА/ № 2300-800767/24.02.2009 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София област, потвърден с Решение № 946/14.07.2009 г. на директора на Дирекция ОУИ София, като вместо определеното задължение по ЗДДС за данъчен период м.06.2006г. ДДС за внасяне в размер на 214464,73лв. е определил на ДДС за внасяне в размер на 44969,54лв., ведно със съответни лихви и е отхвърлил

жалбата на[Фирма 1] срещу РА в останалата й част.

Предмет на настоящото касационно производство е решението на съда в частта в която, вместо определеното задължение по ЗДДС за данъчен период м.06.2006г. ДДС за внасяне в размер на 214464,73лв. е определен на ДДС за внасяне в размер на 44969,54лв

В частта в която е отхвърлена жалбата на дружеството не е постъпила касационна жалба, поради което решението в тази си част е влязло в законна сила.

За да постанови решението в обжалваната част на първо място АС е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила визирани в ДОПК.

По същество на спора съдът е приел, че по силата на нотариален акт № 84/08.06.2006 г. на „Витоша строй” АД е учредено право на строеж от Б. Д. Р. и В. Д. Р. - Чакова върху урегулиран поземлен имот, собственост на двете физически лица за построяване на седеметажна жилищна сграда с РЗП 3668, 43 кв. м., състояща се от подземен етаж с подземен гараж за 17 автомобила, мазета и котелно помещение на газ, първи етаж с 4 офиса, 4 етажа с апартаменти и два тавански етажа с ателиета. Видно от нотариалния акт, между страните е договорено, че дружеството жалбоподател се задължава да построи 5 апартамента и гаражи в напълно завършен вид срещу отстъпеното право на строеж. За безспорно съдът е приел, че са издадени фактури от дружеството на физическите лица и е начислен ДДС, както и че доставката на услугата е реално извършена. За безспорно между страните е прието, че е налице плащане на цената на доставката с услуга по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗДДС отм. , съгласно който, когато плащането се извършва със стоки или услуги данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга. Спорът е относно пазарната цена на СМР и в тази насока са били указанията в отменителното решение на ВАС.

С оглед спора между страните съдът е обсъдил подробно изготвената в хода на ревизионното производство експертиза и е приел, че предметът й не е бил за установяване на пазарната цена на СМР, а на изградените имотите. Съдът е обсъдил нотариаления акт по силата на който физическите лица Б са учредили на Витоша строй АД правото на строеж върху УПИ, като са запазили своите идеални части от правото на строеж върху описаните в нотариалния акт апартаменти и гаражи. Срещу учреденото право на строеж Витоша строй АД поема задължение да построи със собствени сили и средства по монолитен начин жилищната сграда, като след построяването й става изключителен собственик на всички обекти в нея, с изключение на обектите на учредителите, поради което е приел, че предмет на доставката от жалбоподателя към физическите лица е извършване на CMP и определянето на пазарната цена на тези СМР е следвало да бъде предмет на възложената в хода на ревизионното производство експертиза, а не пазарната цена на изградените вече апартаменти и гаражи.

В тази насока съдът се е позовал на разпоредбата на § 1, т. 8 от ДР на ДОПК, досежно определението на „Пазарна цена", както и на т. 10 от същата разпоредба досежно „Методи за определяне на пазарните цени" и действащата за процесния период Наредба № 5 от 26.02.1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени и е приел, че следва да бъде кредитирано заключението на приетото без оспорване заключение на двете СОЕ, допусната при повторното разглеждане на делото.

От същите се установява, че пазарната стойност на СМР, описани в пункт IV на Нотариален акт № 84/08.06.2006г. за обектите по пункт I, т. 1, т. 2 и т. 3 (петте броя апартаменти и гаражи) възлиза на 402 914 лв.(което при площ 818.50 кв. м. площ се равнява на 473 лв/кв. м.). Тази стойност вещото лице е определило като е взело предвид както цените за СМР от действителните предложения на строителните компании Главболгарстрой-София АД, Марик ЕООД, и Балкан инженеринг 2 ЕООД, направени по отношение на сградата, част от която са и процесните обекти на физическите лица-учредители, така и цените за СМР по договора с Дамил ООД за изграждане на сградата. Добавени са и довършителните работи за апартаментите, като допълнителните СМР са определени експертно при използване на данни за пазарните цени на съответните материали и труд. От допълнителното заключение се установява, че вещото лице е съобразило и цените на СМР по договорите между Витоша стой АД и съответните изпълнители, които не са били взети предвид при първоначалното заключение, както и надценката за Витоша строй АД. След съобразяване на посочените цени, както и обичайната надценка за строителния отрасъл пазарната стойност на престираните СМР от Витоша строй АД на физическите лица - учредители на правото на строеж е определена на 628 074 лв.

Приетата от органа по приходите пазарна цена определена от техническата експертиза изготвена в хода на ревизионното производство, съдът е приел за неотносима, тъй като е взета предвид не пазарната цена на СМР, а пазарната цена на предоставените като обезщетение апартаменти и гаражи. Вещото лице, изготвило заключенията по СОЕ приети в хода на съдебното производство е приложило метода на сравнимите неконтролирани цени, като посоченият метод е един от методите за определяне на пазарна цена съобразно § 1, т. 8 от допълнителните разпоредби на ДОПК, както и съгласно Наредба № 5 от 26.02.1999г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. Ползвало е за източник цените за СМР от действителните предложения на строителните компании Главболгарстрой-София АД, Марик ЕООД, и Балкан инженеринг 2 ЕООД, направени относно сградата, част от която са обектите, "опасани в I, т. 1, т. 2 и т. 3 на Нотариален акт № 84/08.06.2006г. (петте броя апартаменти и гаражи), така и цените за СМР по договора с Дамил ООД за изграждане на сградата, като е съобразило и цените на СМР по договорите между Витоша стой АД и съответните изпълнители, които не са били взети предвид при първоначалното заключение, както и надценката за Витоша строй АД.

При така установеното съдът е приел, че определената цена на правото на строеж в размер на 628 074 лв. е обективно определена, при използване на методите съобразно § 1, т. 8 от допълнителните разпоредби на ДОПК и ползването на данни за стойността-на реално извършените СМР. Решението е правилно.

Въз основа на установената по делото в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи.

По делото няма спор по фактите, както и по отношение на приложимите материалноправни норми.

Спорът както пред първоинстанционния съд, така и пред настоящата инстанция е свързан със законосъобразно определяне на пазарната цена на СМР, тъй като е налице плащане на цената на доставката с услуга по смисъла на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС отм. , съгласно който, когато плащането се извършва със стоки или услуги данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга.

В тази насока правилно АС се е позовал на разпоредбите на § 1, т. 8 от ДР на ДОПК, досежно определението на „Пазарна цена", както и на т. 10 от същата разпоредба досежно „Методи за определяне на пазарните цени" и действащата за процесния период Наредба № 5 от 26.02.1999 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени.

Основните доводи в касационната жалба са свързани с неправилно кредитиране от съда на приетите в хода на съдебното производство първоначална и допълнителна СОЕ, съгласно която пазарната цена на правото на строеж е в размер на 628 074 лв.

На първо място приетите заключения на СОЕ не са оспорени по реда на ГПК и правилно са обсъдени от съда. На следващо място същите са изготвени от лице, което разполага със съответните специални знания и в съответствие с действащата нормативна уредба. Пазарната стойност на процесните СМР е определена, като вещото лице е взело предвид както цените за СМР от действителните предложения на строителните компании Главболгарстрой-София АД, Марик ЕООД, и Балкан инженеринг 2 ЕООД, направени по отношение на сградата, част от която са и процесните обекти на физическите лица-учредители, така и цените за СМР по договора с Дамил ООД за изграждане на сградата. Конкретните видове СМР са заложени в количествено-стойностната сметка към договора за строителство от март 2006г. между Витоша строй АД и изпълнителя Дамил ООД. Добавени са и довършителните работи за апартаментите, като допълнителните СМР са определени експертно при използване на данни за пазарните цени на съответните материали и труд. Видно от допълнителната експертиза при определяне на пазарната цена са взети предвид разходите извършени от дружеството по договор за строителен надзор на строеж на сграда, по договор за проектиране, по договор за проучване за заустване на дъждовни и отпадъчни води, по договор за комплекса оценка на инвестиционен проект, поради което са неоснователни доводите в касационната жалба, че не са отчетени разходи свързани с проектиране, учредяване на правото на строеж, разходи по независим строителен надзор, разходи по подготовка на терена за строителство и изграждане и въвеждане в експлоатация на жилищната сграда. Ако касаторът е имал допълнителна задача към вещото лице е следвало да я постави до приключване на производството пред АС, като в тази насока следва да се има предвид разпоредбата на §5 т.40 от ДР на ЗУТ, в която е дадено легално определение на СМР.

Неоснователен е довода, за неправилност на решението поради некредитиране от съда на изготвената в хода на ревизионното производство експертиза, тъй като, така както е приел АС със същата е дадена оценка на пазарната цена на 5 броя апартаменти и пет броя гаражи, договорени като обезщетение за прехвърлено право на строеж в полза на Витоша строй АД, а не установяване на пазарната цена на СМР. На следващо място пазарната цена на довършителните работи на общите части на сградата е определена от експерта „към настоящия момент - Справочник на цените в строителството-бр.2 от 2008г.”, а данъчното събитие в настоящият случай е м. 06. 2006г.

С оглед на изложеното и като е достигнал до същите прави изводи АС е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид на изложеното Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 221 ал.2 от АПК

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

в обжалваната част решение № 773/16.02.2012г. постановено по адм. д. № 2608 по описа за 2011 г. на Административен съд гр. С..

Решението е окончателно и не може да се обжалва.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. М./п/ С. П.

Е.М.